DEFESA ADMINISTRATIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS

DEFESA ADMINISTRATIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS

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DEFESA ADMINISTRATIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS

Excelentíssimo Senhor
Conselheiro …
DD.Presidente da … Câmara
Tribunal de Contas do Estado de …

…, brasileiro, casado, ex-Prefeito Municipal de …, domiciliado e residente na cidade de …, inscrito no CPF sob nº …, RG nº …, vem pessoalmente à ilustrada presença de V. Exa., com assistência do advogado que esta também subscreve, nos autos do Processo Administrativo nº …, dessa Egrégia … Câmara, em atendimento ao disposto no Ofício nº …, de … de … de …, para apresentar justificativas, ao seu alcance disponíveis, decorridos nas de dez anos dos fatos informados, estando o Suplicante afastado de qualquer atividade político-administrativa desde final de …, o que faz da forma que se segue:

I – PRELIMINARMENTE

1.1. As contas prestados pelo Suplicante, referentes ao exercício financeiro de …, já tinham sido, anteriormente objeto de deliberação deste colendo Tribunal de Contas, com a emissão de Parecer Prévio pela aprovação, que foi encaminhado a julgamento pela Câmara Municipal de …, que o homologou com dez votos a favor e três abstenções, tendo sido editada a Resolução nº …, que aprovou as contas do Governo do Município, relativas ao exercício de …, com a outorga ao Suplicante da certeza jurídica de coisa julgada (doc. 1).

1.2. Como em toda relação jurídica, o Parecer Prévio possui dois tipos de sujeitos: no pólo positivo encontra-se o Tribunal de Contas, sujeito ativo, que é aquele que age, que produz a sugestão opinativa acerca das contas do Gestor responsável pelo Poder Executivo; e, no outro pólo, aquele que sofre os efeitos do Parecer Prévio, sujeito passivo.

Necessariamente o órgão colegiado, no caso o Tribunal de Contas, que tem o dever da elaboração do Parecer, tem a grave responsabilidade de verificar se as contas em análise se moldam às hipóteses legais de emissão de opinião pela aprovação ou não. Essa observação se faz necessária porque da referida conclusão opinativa repercutirão sérias conseqüências ao outro sujeito da relação jurídica, o Gestor Público, isto é, aquele que sofrerá os efeitos jurídicos da sugestão opinativa da Corte de Contas, de natureza política, criminal e financeira.

Oportuno destacar a definição de parecer prévio esposada pelo Ministro Batista Ramos, do Tribunal de Contas da União, em palestra proferida em 03 de junho de 1974, na comemoração do 27º aniversário do Tribunal de Contas do Paraná, que se transcreve:

"Chegamos à conclusão, também pela análise desse texto, que não se pode deixar de interpretar a expressão "parecer prévio", senão da forma que estamos preconizando, ou seja, parecer amplo, sem peias, sem limitações, que possa analisar todos os aspectos da administração: o aspecto técnico-contábil, o aspecto jurídico, o aspecto da legalidade jurídica da despesa e da receita, o aspecto orçamentário, o aspecto financeiro, porque é isto que realmente se contém nos textos constitucionais."

1.3. Assiste a esse egrégio Tribunal, na forma da legislação que regulamenta suas atividades funcionais, não só o direito, mas também o dever de promover diligências e vistorias in loco, mas, salvo melhor entendimento, antes da emissão do Parecer Prévio, ou para fundamentar sua emissão, uma vez que o Parecer Prévio exaure para o Tribunal, diante do caso concreto, a função de órgão auxiliar integrante do controle externo das atividades administrativas, ressalvada tão somente a atuação do Ministério Publico, em caso de comprovada presença de práticas relacionadas com improbidade administrativa, apurada previamente pelo Tribunal, antes da emissão do Parecer Prévio. Isto é, se o Parecer for pela rejeição das contas.

1.4. Os atos e fatos a que se refere o Ofício nº …, ocorreram há mais de dez anos, estando, tanto a Suplicante, quanto os membros da Comissão de Licitação daquele exercício financeiro, afastados dos cargos respectivos desde final de …, sendo de ser reconhecida a prescrição de qualquer ação punitiva do Estado, a uma, em decorrência do tempo e, a duas, pela inexistência de desvio de recursos públicos, mas tão somente de irregularidades formais, tardiamente apontadas.

1.5. Normatiza a Constituição do Estado de …, em seu Art. …, que o Tribunal de Contas deve emitir Parecer Prévio sobre as contas apresentadas pelos Prefeitos Municipais em … dias, pelo que não pode o Suplicante estar sendo penalizado, tardiamente, por não ter, em tempo algum, dado causa ao retardamento dos procedimentos funcionais dessa egrégia Casa de Contas. O interesse público, no caso em análise, não pode se sobrepor ao do Suplicante, por ter sido o próprio Tribunal quem deu causa do retardamento, neste caso, imotivado.

1.6. Estabelece a Constituição Federal, em seu Art. 5º, LXXVIII, que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Assim, espera o Suplicante seja pelo douto Relator reconhecida a prescrição temporal, com o arquivamento do processo.

II – NO MÉRITO

2.1. No corpo dos autos de nº …, referente a uma Inspeção Ordinária realizada na Prefeitura Municipal de …, objetivando examinar a regularidade dos atos e despesas relativas ao exercício financeiro de …, foi oferecida, no tempo oportuno, e antes da emissão do Parecer Prévio acima referido, informações a título de defesa, de … de … de ….

2.2. Aponta a ilustrada Coordenadora:

1 – Despesas realizadas sem apresentação de procedimentos licitatórios, anexo 11, fls. 10 a 12, no valor de R$ ….
Não tem o Suplicante como demonstrar, nessa fase processual, em presença do retardamento acima referido, a notória especialidade do contratado … ao tempo da contratação, o que efetivamente foi feito, como deve constar dos arquivos da Prefeitura Municipal, aos quais não teve acesso o Suplicante dentro do tempo que lhe foi assinado, sem direito a prorrogação, todavia, pelos documentos que se junta a esta Súplica, essa notoriedade, demonstrada na época, fica comprovada (docs. … a …).

O contratado … prestou serviços de assessoria de contabilidade e de execução orçamentária e não de assessoria jurídica.

2 – Objeto: Prestação de serviços de mão-de-obra, sendo favorecida a ….

Como se comprova com o documento que se anexa (doc. …), foi a …, contratada, após ter sido comprovada a emergência, para a prestação de serviços gerais de limpeza urbana e outros correlatos, englobando administração de mão-de-obra e locação de equipamentos.

Não tendo referido empresa assumido as obrigações originadas do contrato referido, foi instaurado o Processo Administrativo nº … (doc. …), que resultou no Decreto nº …, de … de … de …, que rescindiu o contrato com fundamento nos arts. 78, 79, 80 e 87 da Lei nº 8.666/93.

Em razão de tais fatos, e tendo em vista a emergência comprovada, foi contratada, nas mesmas condições e com as mesmas cláusulas, a …, que cumpriu integralmente o contrato, não dispondo o Suplicante, em razão mesmo do tempo decorrido, de cópia do referido contrato.

3 – Prestação de Serviços de Transporte – … – Valor R$ ….

O serviço de transporte rodoviário inter-municipal, como serviço público transferido a terceiros por ato do Poder Público, é da competência do Estado, e não do Município.
Não existe no Município de … nenhuma repartição pública estadual responsável pela concessão das licenças referidas, razão porque não tem como o Suplicante comprovar ser ela a única concessionária da linha de ônibus que liga … a …, todavia, afirma, salvo prova em contrário, ser a única no tempo dos fatos e a única na atualidade.

4 – Prestação de Serviços de Assessoramento Jurídico – … – R$ ….

Não dispõe o Suplicante dos documentos relativos ao fato apontado, todavia, cumpre lembrar, como definido no próprio Parecer da …, tratar-se de advogado.

A notória especialização do Dr. …, que restou provada no tempo da contratação, comprova-se com os documentos anexos (docs. …, …, …, …).

A contratação direta de advogado pelas Prefeituras Municipais tem sido objeto de pareceres desfavoráveis de alguns técnicos do Tribunal de Contas do Estado ao fundamento da ausência de singularidade em algumas contratações.

Leciona Toshio Mukai que

"apesar da aparente estabilidade da doutrina em relação às questões afeitas ao tema da inexigibilidade de licitação, no momento em que nos deparamos com os casos práticos é comum nos confrontarmos com dúvidas que abstratamente não se revelaram perceptíveis" (Da abrangência da expressão "natureza singular" do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, JAM-Jurídica, Salvador-BA, Ano X, nº 3, Março/2005:46).

A matéria é, todavia, de acordo com alguns administrativistas de renome, pacífica. O Município pode contratar advogado de forma direta, sem procedimento de licitação, ou com procedimento de inexigibilidade de licitação.

É sobremodo importante assinalar que os procedimentos licitatórios são regulados pela Lei nº 8.666/93. Assim, é do próprio texto da Lei em causa que se há de buscar a âncora para sustentação dessa assertiva. Ela, a Lei nº 8.666/93, define os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, tendo em vista, em primeiro plano, o interesse público, definindo-se interesse público como aquele que concerne á coletividade, de onde possa nascer benefício ou prejuízo como decorrência do ato.

É inexigível a licitação para a contratação de advogado seja para a defesa de causas em juízo ou fora dele, com ou sem notória especialidade, seja para a prestação de assessoria ou consultoria, desde que, nessa moldura, possua efetivamente notória especialidade.

No caso de contratação de advogado para defesa de interesses em juízo ou fora dele, no exercício específico da profissão, não há necessidade de comprovação da notória especialização, posto que todo advogado já é um profissional especializado.

Já para a prestação de serviços de assessoria e consultoria, ramos de natureza técnica e especialíssimos da profissão, há que ser comprovada a notória especialidade.

O art. 13, III, da Lei nº 8.666/93 declara expressamente serem considerados serviços técnicos especializados os trabalhos relativos a assessorias ou consultorias técnicas e o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Prescreve o § 1º, do art. 25 do Estatuto das Licitações, ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição para os serviços técnicos enumerados no já referido art. 13, desde que de natureza singular e o § 1º, do mesmo art. 25, considera profissional de notória especialidade o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenhos anteriores, estudos, experiência, publicações, organizações, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A singularidade está contida no próprio conceito de especialização, que fica comprovada com a demonstração da notória especialidade.

É importante, todavia, para atendimento ao texto legal, que se entenda objetivamente o que venha a ser natureza singular do objeto da contratação. Entendemos que a singularidade informada pela lei refere-se ao serviço a ser prestado. Singularidade, todavia, não pode ser entendida como unidade. É singular o serviço que possua particularidades que permitam distingui-lo de outros. Tem, no corpo da lei, o sentido de especial. A singularidade também se ressalta da capacidade intelectual do profissional.

Esclarece Marçal Justen Filho que

"singular é o serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo (…) A singularidade se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional "especializado". Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado)" .

O sentido das leis se deduz tanto do espírito como da letra, como se extrai do brocardo de Ulpiano: Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum setentia, quam ex verbis. Temos, portanto, que analisar o entendimento da expressão "natureza singular", como observa Toshio Mukai, sob três aspectos:

a) em relação ao próprio objeto;
b) em relação ao seu executor e
c) em relação ao modo de executar.

O objeto da contratação não pode ser, a toda evidência, um serviço comum, passível de ser realizado por qualquer profissional, especializado ou não. Não deve, todavia, ser entendido como um serviço único, pré-determinado. Pode ter natureza genérica, desde que possua características particularizantes e especificas, como, por exemplo, assessoria jurídica.

O executor deve ser profissional possuidor de notória especialidade em relação ao objeto da contração, dessa especialização extrapola a singularidade específica.

Esclarece Toshio Mukai que
"não basta a singularidade do objeto e a especialização do executor, necessário de faz, para a junção desses fatores, que o sujeito execute de modo especial o objeto, o que é, em síntese, o que busca a Administração Pública: a execução do serviço de modo particularizado, de forma a assegurar seja alcançado o objetivo almejado, atendendo ao interesse público".

A inviabilidade de competição, como um dos pressuposto de natureza legal, se estabelece pela impossibilidade de licitar valores heterogêneos. Não se pode buscar a prestação do melhor serviço profissional pelo menor preço ofertado. Não se trata da compra de mercadorias. Não pode o profissional capaz de ofertar o melhor serviço competir com outro sem especialização pelo preço a ser ofertado. Não é esse o interesse público da contratação. Trabalho intelectual não pode ser aferido em termos de menor preço.

Esclarece Carlos Alberto Sobral de Souza, ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe que

"a contratação de um advogado implica, basicamente, confiança entre outorgante e outorgado" (A Lei de Licitações e a Contratação de Serviços Jurídicos, in JAM-Jurídica, Salvador-BA, Ano X, nº 1, janeiro/2005, p.1 a 4).

Em princípio temos que verificar, como esclarece o mesmo ilustrado Conselheiro, que a defesa dos interesses do Município deveria estar sob a responsabilidade permanente do Procurador do Município, profissional ocupante de cargo de carreira (concursado) ou de livre nomeação, se comissionado. Neste caso, fica afastado de plano o procedimento de licitação.

Todavia, em caso de necessidade de contratação de profissional do direito, pela inexistência de Procurador de carreira, essa contratação deve ocorrer através de inexigibilidade de licitação. Cumpre ser lembrado que a Ordem dos Advogados do Brasil, pelo de seu Código de Ética, impede o profissional do direito de celebrar contratos para a prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários. O advogado não pode alvitrar o valor de seus honorários, nem fixá-los de forma irrisória (Arts. 39, 40 e 41 do Código de Ética). Daí se concluir o impedimento para oferta de propostas variadas de honorários em procedimento de licitação.
Embora não seja reconhecidamente exaustiva a relação constante do art. 25, da Lei nº 8.666/93, ela contempla expressamente a contratação de profissional do direito no caso em análise.

Na contratação de advogado o que a Administração busca, presente o interesse público, não é necessariamente o menor preço, mas o resultado a ser alcançado com a contratação. O preço, todavia, deve ser razoável, definido em razão da maior ou menor complexidade do serviço.

Mauro Roberto Gomes de Mattos esclarece que

"a notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia licitação para a contratação dos serviços tem como critério básico o perfil do profissional da advocacia e a intelectualidade do prestador de serviços, na forma do § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93. É humanamente impossível dimensionar-se qual é o melhor advogado do Brasil (se é que é possível tal rótulo) em virtude da complexidade jurídica que o caso comporta, bastando o advogado possuir alto grau de especialização". (O Contrato Administrativo, 2ª ed., América Jurídica, 2002:530).

Necessariamente, o procedimento de licitação não se oferece como a melhor opção ofertada à Administração para a contratação de advogado, seja para a defesa em processos judiciais, seja para a prestação de serviços de assessoria ou consultoria, cabendo ao administrador o direito de optar discricionariamente pela contratação desse ou daquele profissional, presente a inexigibilidade de licitação.

Por derradeiro transcrevemos aresto do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"A contratação de advogado para prestar assessoria jurídica a Município prescinde de licitação, como permite o art. 13, incisos III e V, da Lei nº 8.666/93, e quanto à notória especialização a que se refere o art. 25, § 1º, da mesma lei, não há critérios objetivos que permitam discriminar este ou aquele advogado, daí que se deve contentar com os critérios de escolha do Prefeito, que, como representante legal do Município, está no direito de fazê-la, segundo seu poder discricionário, não tendo obrigação de atender a recomendações que recaiam nas pessoas de A ou B, ainda que estas se apresentem ao denunciante como as que possuem especialização. Não se pode confundir notória especialização com notáveis especialistas, como não se pode olvidar que somente ao Prefeito Municipal incumbia julgar se a escolha recaia sobre profissional apto. Ninguém pode substituí-lo neste mister" (Recurso Especial nº 629.257-TJMG (2004/0016854-4) -STJ).

Assim, diante do que ficou exposto e provada a notória especialidade do advogado em causa com os documentos que se junta a esta súplica, a sua contratação pelo Município estava acobertada pelo princípio legal da inexigibilidade de licitação, não ocorrendo a prática de ato de improbidade administrativa.

5 – Prestação de serviços laboratoriais – … – R$ ….

Não tem o suplicante, em seu poder qualquer documentação que se refira ao fato apontado, no entanto, verifica-se pelo próprio texto apresentado por esse Egrégio Tribunal que houveram duas aquisições de serviços e, posteriormente, instaurado processo de licitação.

É verdade que o processo de licitação deve ser prévio à contratação, todavia a legislação em vigor dispensa o procedimento dentro dos limites que determina e somente quando ultrapassados esses limites se impõe à abertura do procedimento de licitação.

Espera a suplicante seja, por essa razão desconsiderada a irregularidade apontada.

6 – Despesas realizadas mediante procedimentos licitatórios irregulares.

Como consta dos documentos de fls. …/… dos autos do processo em referência, foram realizados processos de licitação para a contratação de médicos responsáveis pelo atendimento aos procedimentos relacionados com o atendimento da saúde da população, representados pelos convites nº …/…, …/… e …/….
Tem o suplicante ligeira lembrança de que os médicos em referência executavam os serviços contratados e, dentro dos valores pactuados, emitiam notas fiscais com valores globais.

Salvo melhor Juízo não vislumbra o suplicante a presença de irregularidade que possa macular a honestidade administrativa e ter provocado qualquer desvio de recursos públicos, não se enquadrando o suplicante no contexto da geração de corruptos que tem maculado o serviço público neste País.

III – O Pedido

Por tudo que aqui ficou esclarecido espera o suplicante, não só o reconhecimento da prescrição, como também o afastamento de qualquer mácula que possa vir a ferir a sua integridade moral como administrador público do Município de …, no período informado.

Nestes termos espera o Suplicante seja Egrégia Câmara determinado o arquivamento do processo, por ser de direito e merecida

JUSTIÇA.

…, … de … de….

_______________________________
Assinatura
OAB nº …

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