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DIREITO COMERCIAL PROPRIEDADE INDUSTRIAL

direito comercial propriedade industrial

Natureza jurídica do depósito de pedido de patente.
Contrafação

Réplica à contestação defendendo que o depósito de pedido de patente tem natureza jurídica mista: além de conferir mera expectativa de direito com relação tão-somente à concessão da carta de patente, também é efetivamente direito de propriedade industrial. Desta forma, o depósito protege a invenção desde do deferimento preliminar pelo INPI, podendo caracterizar contrafação o desrespeito ao termos do requerimento.

Elaborado por Fabio Martins Di Jorge, advogado Forbes Group em São Paulo(SP), pós Graduado lato sensu em aperfeiçoamento do Direito, especialista em Propriedade Industrial.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 07ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo autuado sob o nº 583.00.2006.112981-2

J. A. G., por seus Advogados infra assinados, nos autos do processo em epígrafe, que move em face do Banco XXX S/A, vem à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao item I do r. despacho de fls. 163, com fundamento nos arts. 326 e 327, ambos do Código de Processo Civil, manifestar-se em sede de RÉPLICA sobre a Contestação e respectivos documentos, fazendo-o, pois, nos seguintes termos:

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I – Breve e necessária exposição para a preservação da honra do Autor:

"Pelos motivos fáticos e de direito já elencados não existe a relação de causalidade que tenta defender o Autor, o que faz crer que foi ele mesmo que ´criou` uma situação, impondo ao Banco XXX conhecer o produto supostamente criado por ele, para depois vir a Juízo pleitear indenização." (sic) (fls. 75).

É verdade, o vilão Autor logrou ludibriar a pobre e indefesa XXX ao criar diversos fatos, visando, sempre, pleitear indenização junto ao Poder Judiciário, pois sua intenção era locupletar-se de qualquer modo, pouco importando se de acordo com as Leis e Bons Costumes.

O Autor quer, em suma, enganar a todos, inclusive o D. Juízo.

Ora Excelência, a Contestação de fls. 60/78, infelizmente, é o puro reflexo da própria administração atual da XXX.

Isto porque, não é crível que o Autor, homem simples e de boa índole, poderia ter armado toda essa situação para ganhar dinheiro em detrimento da poderosa XXX, o terceiro maior banco público do país. Jamais teria sido essa sua intenção, até porque careceria de elementos técnicos suficientes para conseguir tal desiderato, face à estrutura jurídico-administrativa do Banco Réu.

O Autor, simplesmente, desejou e ainda deseja exercer a sua garantia fundamental de explorar o seu trabalho intelectual, consagrada na Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos XXVII e XXIX, e na Lei nº 9.279/96, em seu art. 61.

E quanto a isso, salvo melhor juízo, não há nenhum mal, mormente se for considerada a hipótese de que o Autor agiu de forma irrestrita, buscando sempre se pautar de acordo com os termos da Lei de Propriedade Industrial e Cartilha de Propriedade Industrial para fazer valer seus direitos.

Entretanto, se o Banco Réu deseja analisar a questão sob outro prisma (ético-moral), deveras não praticou crime de pirataria e nem crime de concorrência desleal, muito embora não seja esse o pensamento dos representantes legais do Banco YYY S/A.

Os fatos concretos narrados na petição inicial são cristalinos no sentido de que houve, por outro lado, prática de apropriação indébita, conforme tipo penal abstrato descrito no art. 5º, Parágrafo Único, da Lei nº 7.492/86, que ora se transcreve in verbis:

"Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de direito, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo Único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito."

(grifo nosso).

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado)."

Não se pode olvidar que, conforme art. 5º da Lei nº 9.279/96, são considerados bens móveis para todos os fins legais os direitos de propriedade industrial. E durante o transcorrer do presente trabalho, o Autor irá demonstrar que não há outro entendimento possível, senão considerar o Depósito de Pedido de Patente como direito de propriedade industrial, tal como a concessão da própria Carta de Patente. Primeiramente, porém, as preliminares.

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II – Das Preliminares:

a) Do art. 268 do Código de Processo Civil e da Litispendência:

Com razão a Defesa no tocante à regra estabelecida no art. 268 do Código de Processo Civil, aliás cumprida à risca pelo E. Juízo da 04ª Vara Cível local, conforme se depreende do documento juntado às fls. 58 dos autos.

Por outro lado, ainda que o batido art. 219 do Código de Processo Civil traga à baila norma comezinha da praxe forense, convém ao Autor formular determinadas questões, com a finalidade de que, consertados os autos, sejam conclusos ao Nobre Magistrado para o saneamento e deferimento de provas.

É tão óbvio que não há litispendência no caso em tela, que é dispensável maiores comentários. A uma, porque não há outro processo, outrora extinto sem julgamento de mérito (fls. 58). A duas, pois somente a citação válida e regular induz litispendência.

E como sabido, antes da citação, a relação processual é linear entre Autor e Juiz. Não há lide, porquanto ainda não completado o actum trium personarum: judicis, actoris et rei. Se não há outra lide, não pode haver pendência, até mesmo por decorrência lógica.

A citação válida e regular, de fato, ocorreu nos presentes autos (fls. 44) e não naqueles noticiados pelo próprio Autor às fls. 26/42, o que afastaria, a priori, qualquer hipótese de litigância de má-fé.

Qualquer ação instaurada, agora, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido, é que pode gerar litispendência, porquanto, repise-se, está comprovado nos presentes autos a regular e eficaz citação, ato pelo qual foi o Banco Réu chamado para responder a ação contra ele proposta.

Toda relação processual caminha para que o Poder Judiciário possa, em tempo oportuno, prestar a devida e justa tutela jurisdicional, desde que respeitados os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo. E no caso sub judice estão todos presentes, o que, inexoravelmente, leva à extinção do feito com julgamento de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I do Código de Processo Civil.

b) Da carência da ação: há falta de interesse de agir?

Restou evidente que essa preliminar levantada pela Douta Defesa nada mais é do que o famoso "Copiar/Colar" do botão direito do mouse. Não tem a menor plausibilidade jurídica a aventada hipótese de ser o Autor carecedor da ação.

As condições da ação estão presentes: as partes são legitimas, o pedido é juridicamente possível (arts. 207/210 da Lei nº 9.279/96) e o Autor tem total necessidade de se socorrer do Poder Judiciário, utilizando-se adequadamente o procedimento ordinário, para fazer valer seus direitos, em virtude da conduta aviltante perpetrada pelo Banco Réu.

"Assim, se o Autor não é detentor da patente não tem direito assegurado, logo não há que se falar em sua violação e conseqüentemente em interesse para agir." (sic) (fls. 64).

A pretensão, Excelência, não pode ser confundida com preliminar, pois "(…)essas condições (da ação) não representam, ainda, o mérito do pedido, isto é, não definem se o autor tem, ou não, razão(…)" (FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 1º Volume. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2.003, pág. 42).

Portanto, ambas as preliminares levantadas pelo Réu não merecem guarida, razão pela qual devem ser rechaçadas pelo E. Juízo.

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III – Do Direito discutido pelo Banco Réu:

a) Da caracterização da Contrafação:

O projeto do Autor denominado SISTEMA DE FOLHA DE PAGAMENTO COM PREMIAÇÃO MENSAL – SALÁRIO PREMIADO foi depositado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI e autuado sob o nº PI0500675-9, conforme comprova o documento acostado aos autos em apenso às fls. 13/22, que ora é transcrito em parte para melhor elucidação dos fatos:

"(…)Apesar da grande segurança e comodidade que envolve a utilização das contas-salários, esse sistema ainda não é utilizado pelas empresas e nem solicitado pelos funcionários, fato este que faz com que os bancos percam uma importante fatia geradora de receita resultante da movimentação financeira envolvida.

A idealização do sistema de folha de pagamento com premiação mensal – salário premiado – objeto do presente pedido de privilégio visa estimular a utilização do sistema de pagamento via contas-salários mediante o interesse dos funcionários das empresas em participarem de sorteios que dão prêmios em dinheiro para os contemplados. Dessa forma, a divulgação na mídia e o marketing em cima desse produto facilitará a expansão das empresas participantes, revitalizando a aceitação do referido sistema de pagamento e, conseqüentemente, aumentando significativamente a clientela e o faturamento do banco envolvido(…)

(…)O sucesso do plano consistirá, basicamente, no fato de não haver nenhum custo de participação, principalmente para os empregados das empresas cadastradas(…)" Antes desse plágio, Vossa Excelência já tinha visto algum banco não cobrar qualquer serviço de seu cliente? Prossegue o Depósito:

"(…)Percebe-se, portanto, que o sistema apresentado revela-se extremamente interessante para as instituições financeiras – que poderão ver suas receitas e participação no mercado aumentarem substancialmente – além de proporcionar uma maior segurança para os trabalhadores que passarão a receber seus salários de forma mais prática e segura, além de poderem ser contemplados com prêmios em dinheiro mediante sorteio semanais(…)"

De conhecimento público e notório, corre em Procedimento Legislativo, salvo engano na Câmara dos Deputados, Projeto no sentido de que caberá aos trabalhadores escolherem por qual Instituição Financeira desejam receber seus salários. É óbvio que, com o advento desta Lei, a conta-salário irá ganhar substancial importância no mercado de consumo, o que agrava, sobremaneira, o lucro cessante do Autor.

De qualquer sorte, nada a estranhar, pouco importando para o deslinde do caso, o fato do Autor ter sido funcionário de carreira da XXX S/A. Não é com esse argumento secundário e periférico que o Banco Réu irá conseguir desnaturar o plágio narrado nos autos, máxime ao empregar as expressões "suposta reunião".

Igualmente, sem qualquer utilidade prática, não deve ser sopesada a alegação de que o Sr. F. C. não tinha atribuição para receber o Autor e dimensionar a real importância do produto que lhe era oferecido para licença. Ora, foi ele quem transmitiu, posteriormente, todas as informações para a Diretoria de Produtos, e, por isso, na qualidade de gerente do Banco Réu, deverá responder pelos seus atos.

Tanto que, sequer a Douta Defesa consegue se situar nesse particular, pois, na sua mais alta didática, "achar um produto interessante é bem diferente de ficar interessado no produto." (sic) (fls. 68).

Por conseguinte, fato que será comprovado testemunhalmente durante o transcorrer da instrução processual civil, o Sr. F. C. ficou com cópia do Depósito de Pedido de Patente e com cópia dos impressos de fls. 35/53 dos autos em apenso, logo na primeira reunião agendada para o dia 08 de abril de 2.005, o que, não há como negar, contribuiu para que o Banco Réu já se articulasse no sentido de usurpar a idéia do Autor.

Posteriormente, na segunda reunião, marcada para o dia 31 de maio de 2.005, já com todas as informações oriundas do Sr. F. C., a Diretoria de Produtos do Banco Réu queria mesmo receber as últimas informações para a implementação, "por baixo do pano", do [Projeto].

Nesta oportunidade, foi feita a entrega oficial da proposta, quando o Autor pediu valor aproximado de vinte e sete milhões de reais para serem pagos em cinco anos. Dela participaram as testemunhas de visu, Srs. X. V. E. e A. J. B., ambos sócios da empresa de informática que teriam desenvolvido os slides para a apresentação do produto (fls. 35/53 dos autos em apenso).

Também por meio de testemunhas, o Autor comprovará que o Réu colocou no regulamento da campanha algo que teria dito na própria reunião para os Diretores. O Autor foi categórico ao revelar que o Banco Réu, caso desejasse obter o licenciamento do produto Salário Premiado, poderia dispor no cash dispenser emitido pelo caixa eletrônico a numeração com a qual o cliente concorreria aos prêmios quando consultasse o seu saldo. A idéia do Autor foi telegrafada na cláusula 4.5 do Regulamento (fls. 143).

Nesse diapasão, foi assim, com pequenas modificações, já que, como mesmo disse o Banco Réu, não haveria tempo hábil para mascarar ainda mais o produto plagiado, em 15 de junho de 2006 foi protocolado junto ao Ministério da Fazenda o pedido para colocar no mercado de consumo a Campanha [Projeto]. Os funcionários públicos […] eram instigados a transferirem seus pagamentos para contas-salários na XXX, sem qualquer custo adicional, para concorrer a prêmios, não em dinheiro, mas veículos zero km (boa mudança!).

O pedido de autorização, o regulamento e a mídia em geral do produto (doc. anexo) irregularmente colocado no mercado de consumo pelo Banco Réu são idênticos ao Depósito de Pedido de Patente formulado pelo Autor. Senão vejamos:

Fls. 09: "transfira seu pagamento e comece a torcer";

Fls. 09vº: "Transfira seu salário para a XXX e concorra a cinco carros zero KM 1.0!" "Transfira seu salário hoje mesmo.";

Fls. 112: "Incentivar os Servidores Públicos […] a transferirem o pagamento de seus vencimentos para a XXX." "Antecipar a conquista da folha de pagamento dos funcionários públicos estaduais." "Premiar por meio de sorteio, os funcionários públicos estaduais que solicitem a transferência do pagamento de seus salários/proventos para a XXX, durante a vigência da campanha.";

Fls. 126: idem às fls. 112;

Fls. 128/142: trata-se de um formulário estereotipado (rabiscado a caneta), sendo certo que somente são alterados os pontos relevantes para o registro de um produto ou outro no Ministério da Fazenda, o que revela, portanto, tempo suficiente para a XXX fazer as alterações necessárias no produto apresentado pelo Autor em ambas as reuniões retro mencionadas. Igual procedimento é adotado no Regulamento da Campanha;

Fls. 143: "A participação na promoção será automática e GRATUITA, sendo realizada a distribuição dos cupons para participação no sorteio ao(s) CLIENTE(S) que preencherem as condições estabelecidas neste REGULAMENTO.";

Fls. 145/147: idem às fls. 09 e 09vº

De fato, embora simples, a invenção do autor é genial, e, por isso, deve ser respeitada, ainda que, agora, após utilizá-la indevidamente, tente o Banco Réu menosprezá-la. Para isso, há um ditado popular clássico, que até onde se vê, caberia perfeitamente.

Deveras, o simples fato do trabalhador transferir o recebimento dos seus vencimentos para a Instituição Financeira, constitui a mais importante medida para auferir lucros, sendo necessário, portanto, um incentivo (a premiação) para que não haja o saque e respectiva transferência para outro banco.

A XXX estava, em verdade, angariando os clientes do Banco YYY S/A, aproximadamente 75.000 (setenta e cinco mil) pessoas, movimentando, assim, milhões de reais.

Em brilhante voto da lavra do Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Eros Grau, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591, em que se discute a constitucionalidade do art. 3º, §2º do CDC, bem sintetizada ficou esta situação:

"(…)Basta a menção, por exemplo, ao poder de multiplicação de moeda circulante em moeda escritural, que os bancos exercem de modo a receber a título de juros, pelo mesmo dinheiro materialmente considerado, em certos casos mais de três vezes o valor da taxa praticada. O volume de moeda adicional "criado" pelo banco corresponde a moeda escritural, isto é, a moeda bancária — moeda que, na dicção de Eugênio Gudin, "só se concretiza nos livros dos bancos, através de algarismos que passam de um a outro livro ou de uma a outra coluna. Esses algarismos são animados pela vontade das partes mas não saem dos estabelecimentos de crédito, onde nascem, circulam e desaparecem".

Vou me deter um instante neste ponto, procurando desvendar essa poderosa capacidade de criação de riqueza abstrata de que os bancos desfrutam.

Quando um banco concede empréstimo a alguém, utiliza-se, para tanto, de moeda que recebeu de seus depositantes. Assim, admitindo-se que o banco depósitos igual a 100, alguém poderia supor que esse banco [o banco A] estivesse capacitado a contratar empréstimos, com B, C e D, no valor total de 100.

Essa suposição é, todavia, equivocada. E isso porque, a qualquer momento, um ou mais titulares de depósitos à vista no banco A poderão emitir cheques contra o banco depositário. Logo, é evidente que, se não o valor 100, ao menos uma parcela desse valor haverá de ser mantida em poder do banco A, a fim de que possa ele, tão logo sacados esses cheques, pagá-los. Essa parcela do valor 100, mantida em caixa pelo banco A, é chamada de encaixe (encaixe bancário).

Evidente que, se supusermos que aqueles depositantes que sacam valores de seus próprios depósitos o fazem para manter consigo os valores sacados, a parcela de encaixe do banco A será extremamente elevada, em termos percentuais. O quanto restaria para ser emprestado a B, C e D seria praticamente irrelevante.

Sucede, contudo, em primeiro lugar, que os depositantes no banco A, quando sacam cheques contra o banco depositário, fazem no, na maioria das vezes, para liquidar obrigações perante terceiros. E esses terceiros, naturalmente, depositam os cheques que receberam em um banco. Suponha-se somente existisse em determinada localidade o banco A: os credores que receberam cheques sacados contra o banco A irão depositá-los no banco A.

Em segundo lugar, ocorre que B, C e D — tomadores de crédito junto ao banco A — lançam mão desse crédito para efetuar pagamentos a terceiros, que, por sua vez, depositam os valores recebidos de B, C e D nesse mesmo banco A. Assim, é evidente que, ao contrário do que anteriormente se supôs, a parcela de encaixe do banco A, aplicada sobre o volume nominal dos depósitos, não será necessariamente elevada, em termos percentuais.

Resumindo: encaixe bancário é a parcela de moeda que o banco A mantém em seu poder para atender a eventuais quedas no volume total dos seus depósitos à vista.

Isto posto, teremos que, nas circunstâncias acima consideradas, o encaixe do banco A poderá ser igual, exemplificativamente, a 20% do volume total dos depósitos à vista que tiver recebido.

Naquelas circunstâncias — supondo-se existisse somente o banco A em determinada localidade e que nenhum dos titulares de depósito à vista nele tivesse sacado valores, contra esses depósitos, para mantê-los entesourados consigo, debaixo do colchão – — teremos que:

[i] – originariamente foram depositados 100 no banco A;

[ii] – o banco A emprestou 80 a B, C e D;

[iii] – os terceiros, que receberam pagamentos de B, C e D, depositaram esses 80 no banco A;

[iv] – o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 80, emprestando 64 a E, F e G;

[v] – os terceiros, que receberam pagamentos de E, F e G, depositaram esses 64 no banco A;

[vi] – o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 64, emprestando, em números redondos, 51 a H, I e J;

[vii] – os terceiros, que receberam pagamentos de H, I e J, depositaram esses 51 no banco A;

[viii] – o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 51, emprestando, em números redondos, 40 a K, L e M;

[ix] – os terceiros, que receberam pagamentos de K, L e M, depositaram esses 40 no banco A.

O banco A, assim, a partir dos 100 recebidos em moeda circulante de seus originários depositantes, terá emprestado 235, multiplicando por mais do que dois aquela quantidade de moeda circulante; terá 335 em depósito, recebidos de seus originários depositantes e dos terceiros que receberam pagamentos de B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L e M.

Eis como o banco A, a partir dos 100 que recebeu de seus originários depositantes em moeda circulante, pode "criar" um volume de moeda adicional no valor de 235.

O fato de, em verdade, não ser o banco A o único existente, ainda que em uma determinada localidade ideal, em nada altera a exposição até esse ponto produzida.

E assim é porque, ainda que alguns dos terceiros que receberam pagamentos de B a M e dos originários titulares de depósitos à vista no banco A não sejam clientes do banco A — mas sim do banco X e do banco Y — B e todos os demais, até M, e aqueles originários titulares de depósitos à vista no banco A em determinado momento receberão pagamentos em cheques sacados contra os bancos X e Y e os depositarão no banco A. A compensação entre créditos e débitos recíprocos é então feita nas chamadas câmaras de compensação.

Essa monumental multiplicação de moeda produzida pelos bancos sempre gera efeitos sensíveis, mas extremamente exacerbados, extremamente exacerbados quando a taxa de juros é elevada, como ocorre entre nós. Altas taxas de juros incidindo sobre uma base de depósitos inúmeras vezes multiplicada — para ficar somente no tema dos juros, sem avançar para o das tarifas — vale dizer, multiplicação de moeda a taxas elevadíssimas, isso é que explica o mais do que monumental lucro dos bancos, cujos montantes, por uma notável coincidência, foram divulgados pela imprensa no dia seguinte à sessão plenária, desta Corte, na qual votou o Ministro Nelson Jobim, 22 de fevereiro passado. Um deles lucrou cinco bilhões e meio em 2.005.

A circunstância de a taxa de juros ao consumidor ser muito elevada entre nós explica apenas parcialmente esse lucro que causa espanto. No anexo ao voto do Ministro Nelson Jobim lê-se que essa taxa — "taxa de juros ao consumidor" [repito: "ao consumidor"!] –– em 2.005 era de 56,85% ao ano.

Na verdade, porém, o sistema bancário, no seu conjunto, recebe muito mais do que esses 56,85% ao ano pelo crédito que concede, visto que, mercê do expediente da criação de moeda escritural, empresta mais de uma vez o mesmo dinheiro que recebeu de seus depositantes. No exemplo de que há pouco me vali, 100 recebidos em depósito a vista são transformados em 235, o que elevaria os juros percebidos pelo banco A de 56,85% a 133,59% ao ano. E, notem bem, meu exemplo é discreto, eis que em certos casos a quantidade de depósitos chega a ser multiplicada por três, o que elevaria a taxa de juros ao consumidor a mais de 170% ao ano.

Ora, essa poderosa capacidade de criação de riqueza abstrata não pode ficar sujeita a administração desde a perspectiva das relações microeconômicas, sob pena de comprometimento dos objetivos que o artigo 192 da Constituição visa a realizar, o desenvolvimento equilibrado do País e a satisfação do interesse da coletividade. Importa, no entanto, também considerarmos o descompasso existente entre a taxa de juros SELIC e as taxas efetivamente impostas pelos bancos a seus clientes. Taxa de juros SELIC é a "taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), para títulos federais"

É denominada básica para o mercado por ser aquela que o Estado, devedor peculiar, paga por seu endividamento e ao mesmo tempo sinaliza a política monetária implementada pelo Banco Central. Pois bem, a taxa de juros SELIC resulta amplamente ultrapassada nas contratações de créditos concedidos pelos bancos a todos os seus clientes, consumidores ou empresas, pessoas físicas ou jurídicas, precisamente aquelas contratações que operam a multiplicação de moeda e sua transformação em moeda escritural.

Deveras, a mera e simples comparação entre o montante da chamada taxa SELIC — que, sem nenhuma dúvida, é bastante elevada, se a considerarmos em relação à praticada em outros países — e a soma da efetivamente cobrada no plano de cada negócio individualmente considerado celebrado com os tomadores de crédito evidencia ser indispensável o efetivo controle da composição dessa soma. E não apenas nas hipóteses de relação entre banco, fornecedor de crédito, e cliente, pessoa física, senão também quando se trate de pequena ou média empresa. Pois aqui se instala — e de modo pronunciado — uma relação de dominação, em cujo pólo ativo comparecem os bancos, no pólo passivo, suportando-a, o devedor. Em certos casos, autênticas situações de dependência econômica.

O cliente do banco coloca-se sob os efeitos de uma relação de dominação, inclusive a que o abarca quando compelido a depositar em uma instituição financeira suas poupanças. Desejo dizer, com isso, que o Banco Central está vinculado pelo dever-poder de controlar vigorosamente a definição do custo das operações ativas e sobre a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia.

Daí porque tenho como indispensável a coibição de abusos praticados quando instituições financeiras acrescentam à taxa base de juros, a chamada taxa SELIC, taxas adicionais de serviços e outros que tais. Vale dizer: tudo quanto exceda a taxa base de juros, os percentuais que a ela são adicionados e findam por compor o spread bancário, tudo isso pode e deve ser controlado pelo Banco Central e, se o caso, pelo Poder Judiciário. Não incide, contudo, sobre esta matéria — repito: definição do custo das operações ativas e remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia — não incide, dizia eu, o micro sistema do Código de Defesa do Consumidor, mas sim o Código Civil. O fato é que tudo quanto exceda o patamar da taxa SELIC é pura relação contratual. Por óbvio, a abusividade e a onerosidade excessiva na composição contratual dessa taxa, além de outras distorções, são passíveis de revisão nos termos dos preceitos aplicáveis do Código Civil — e, repito ainda, não somente em benefício do cliente pessoa física, mas também em especial das pequenas empresas, em relação às quais a dependência econômica pode estar francamente caracterizada. É necessário não perdermos de vista o poder do oligopólio constituído pelas instituições financeiras, capazes de, na multiplicação de moeda circulante em moeda escritural, produzir bem público. O que acima demonstrei, explicando os mecanismos de criação de moeda escritural e como estão constituídos os lucros das instituições financeiras, é impressionante."

Impressionante mesmo é a má-fé da XXX! Após a segunda reunião, o Autor entrou diversas vezes em contato telefônico com a Diretoria do Banco Réu nos meses de julho e agosto, oportunidade em que recebia informações no sentido de que a proposta estava sendo estudada.

Preocupado, ao mesmo tempo inocente, o Autor vislumbrou a possibilidade de dirigir-se ao Palácio do Governo para tentar agilizar os procedimentos, já que o Governo do Estado, na sua dicção, poderia implementar o Salário Premiado para prestigiar seus servidores públicos justamente na Instituição Financeira que controla.

Foi, então, recebido pelo assessor do Governador, o Sr. M. M., quando expôs todo o projeto e a proposta comercial outrora feita à XXX S/A. O Sr. M. M., por óbvio, também achou interessantíssima a idéia, franqueando ao Autor a possibilidade de que, naquele mesmo momento, desenvolvesse uma minuta do produto que era objeto de pedido de patente (fls. 152/156).

Ora Excelência, será que o Autor queria enganar a XXX ao se expor perante o assessor do Governador de Estado? Não seria essa uma medida de astúcia, caso fosse esse o seu intento.

Em verdade, o Autor não tinha a menor idéia de que nessa data, 02 de setembro de 2005, a XXX já estava com tudo preparado para o lançamento ilegal do [Projeto].

Para seu espanto, somente em 19 de setembro de 2005, o Autor tomou conhecimento do lançamento da Campanha [Projeto], com premiação para os funcionários públicos […] que transferissem seus proventos para a XXX S/A, ou seja, tal como teria sido idealizado no seu Depósito de Pedido de Patente.

No dia 22 de setembro de 2005, o Autor foi a uma reunião agendada com o Unibanco, que se interessou pelo projeto, porém não iria adquiri-lo em virtude do lançamento da campanha [Projeto] pela XXX (doc. anexo). O Autor teve, neste episódio, tolhido o seu direito de comercializar o produto depositado no INPI, conforme art. 61 da Lei de Propriedade Industrial.

Por isso, à evidência, os fatos narrados a Vossa Excelência na petição inicial demonstram que o Banco Réu praticou o que a doutrina denomina de contrafação, ou seja, foi explorado indevidamente objeto de pedido de patente ainda não publicado, porém que chegou ao conhecimento do infrator de qualquer outra forma, in casu, com a comercialização do produto consoante o disposto no art. 61 da Lei nº 9.279/96.

São os fatos que, de per si, fazem nascer a responsabilidade civil, ou seja, a obrigação de indenizar os danos materiais gerados pela prática de ato ilícito, conforme art. 44 c/c arts. 207/210, todos da Lei nº 9.279/96.

O art. 209 do mesmo Diploma Legal, inclusive, faculta ao magistrado a aplicação da responsabilidade civil in re ipsa para que o prejudicado seja indenizado por violação de direitos de propriedade industrial não previstos por esta Lei, tendentes a prejudicar, outrossim, a reputação ou os negócios alheios ao ser criada confusão entre produtos e serviços postos no comércio.

b) Da Natureza Jurídica do Depósito de Pedido de Patente:

Em sua defesa, o Banco Réu alega que o "Autor não é detentor de patente e sim depositante do pedido, e nessa circunstância não há que se falar em direito e sim em ‘expectativa de direito’ que somente se confirmará caso venha a obter a patente." (sic) (fls. 64). Insiste, ademais, às fls. 69: "não é verdade que o Autor estava com a patente na mão e sim com o pedido de patente de invenção depositado, que ainda não passou pelo crivo do Instituto Nacional de Propriedade Industrial."

Primeiramente, é óbvio que o Depósito formulado pelo Autor já passou pelo crivo formal do INPI, consoante o disposto no art. 20 da Lei nº 9.279/96 (doc. anexo). Em busca detalhada, sob pena de indeferimento liminar do Depósito, o INPI verifica em seus arquivos se já não há Pedido ou Carta análogos.

Depois, o Autor concorda em parte com o Banco Réu. É verdade que o Depósito de Pedido de Patente constitui mera "expectativa de direito", no entanto, com relação à concessão da Carta de Patente. Como tal, deve ser respeitada, senão a Lei de Propriedade Industrial não teria previsto um Capítulo inteiro para o Pedido (arts. 19 ss. do Capítulo III):

"Concorrência desleal – A propaganda veiculada em revista que circula entre os possíveis clientes da empresa prejudicada, sem especificar que se trata de DEPÓSITO DE PATENTE perante o INPI, o que gera apenas uma expectativa de direito, mas já exprimindo uma idéia de posse da Carta Patente, é Concorrência Desleal, por propiciar o desvio de clientela por expediente não recomendável – Fixação da Indenização."

(TJRS – nº 594146482 – 04ª Câmara Cível – Relator Des. Carlos Alberto Bencke)

Entre o Depósito e a concessão da Carta de Patente, há um longo processo administrativo a ser percorrido (arts. 30 e ss.). O documento anexo, cuja juntada ora se requer, é bastante claro no sentido de que esse longo procedimento administrativo tem durado, em média, 7 (sete) anos no país. Há, ainda, uma série de previsões de incidentes e recursos, que poderiam dar ensejo a um período de, no mínimo, 8 (oito) ou 10 (dez) anos.

É isso mesmo Excelência: para se obter a Carta de Patente é necessário que o inventor do produto tenha Depositado-o há sete anos atrás. Dispensa-se, pois, maiores comentários com relação à insegurança jurídica que o procedimento administrativo gera nos dias atuais para se obter a concessão do privilégio.

Destarte, se para a Defesa, o Depósito gera tão-somente "expectativa de direito", como que fica este longo período de sete a dez anos em que o depositante deve aguardar a concessão da Carta Patente para explorar a sua invenção? Não há qualquer proteção jurídica? Será que a Lei não prevê nenhuma forma do inventor conseguir proteger a sua obra intelectual e industrial? O inventor, portanto, não pode explorar economicamente seu trabalho?

Quer parecer que as respostas para os três últimos questionamentos são positivas, sob pena de ineficácia da Lei de Propriedade Industrial, o que, certamente, contribuiria e muito para que a economia do país sofresse com a falta de investimentos internos e externos.

Por que a Ferrari iria depositar no Brasil pedido no sentido de que fosse patenteado o desenho industrial de um novo veículo, se durante sete ou mais anos, a Porche poderia utilizar o projeto a seu bel prazer, lucrando e faturando milhões de dólares em detrimento da concorrente?

Ora, por que vamos firmar contrato de licenciamento com o Autor, registrá-lo junto ao INPI, se a Carta Patente do Salário Premiado somente será expedida daqui a sete ou dez anos? Lancemos, pois, o [Projeto], em detrimento do trabalho industrial e intelectual de outrem, já que "o Sr. João não tem cacife e coragem para intentar ação judicial contra a XXX."

Não é esta a exegese a ser empregada ao Depósito de Pedido de Patente, repise-se, sob pena da Lei de Propriedade Industrial ser mais uma daquelas que a doutrina entende como "letra morta" dentro do Ordenamento Jurídico pátrio.

Utilizando-se da interpretação teleológica, pela qual a mens legis tem por finalidade precípua os fins sociais e o bem comum (art. 5º da LICC), não se discute que, num primeiro momento, o Depósito é sim uma mera expectativa de direito em relação à futura concessão do privilégio. Todavia, posteriormente, mutatis mutantis, o referido Depósito torna-se direito propriamente dito, sendo erigido pela Lei à categoria de bem móvel para todos os fins, conforme mencionado alhures.

Com efeito, dispõem o art. 44 e seus §§1º e 3º da Lei de Propriedade Industrial:

"Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e da concessão da patente."

§1º Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do conteúdo do pedido depositado, anteriormente à publicação, contar-se-á o período de exploração indevida para efeito da indenização a partir da data de início da exploração.

§3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41."

E a Lei de Propriedade Industrial foi perfeita em proteger o Depósito de Pedido de Patente, pois não teria sentido resguardar tão somente a Carta de Patente, ou seja, quando o privilégio já teria sido concedido e, na maioria das vezes, já é de conhecimento do público em geral o estado da técnica.

Tudo isso por uma razão bem simples: antes mesmo da publicação do pedido de patente, que deve ocorrer no prazo de 18 (dezoito) meses contado do Depósito, já é lícito ao inventor licenciá-lo voluntariamente, de sorte que o projeto chega ao conhecimento de eventuais terceiros interessados (arts. 30 e ss. c/c art. 61, todos da Lei nº 9.279/96).

Requer-se, nesse diapasão, a juntada de cópia do anexo v. Acórdão do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que deixa claro a possibilidade do inventor ser indenizado por contrafação em virtude do Depósito, ainda que não concedida a Carta Patente. A Jurisprudência, deveras, é sensível a esse assunto, coadunando-se com o entendimento do Autor:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Modo industrial – Perícia que constou a contrafação – Não a elide o fato de haver a autora, quatro meses antes do depósito junto ao I.N.P.I., utilizando o modelo patenteado em processo licitatório, se a ré dele não se utilizou antes do depósito – Ilegalidade da utilização pela ré após o depósito patenteado – Recurso provido – Perdas e danos devidos, além de pena de preceito."

(Apelação Cível nº 62.605-4 – TJSP – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator Des. Alfredo Migliore – J. 06/04/99 – V.U. – grifo nosso).

É por isso que os arts. 58 e 61 da Lei de Propriedade Industrial permitem ao inventor ceder ou licenciar os direitos provenientes do Depósito:

"Art. 58: O Pedido de patente ou a patente, ambos de conteúdo indivisível, poderão ser cedidos total ou parcialmente."

Art. 61. O titular da patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração."

Desta forma, quer parecer evidente a natureza jurídica mista do instituto Depósito de Pedido de Patente: é mera expectativa de direito no tocante à concessão do privilégio (presunção iuris tantum do art. 6º) e é direito propriamente dito, bem móvel, com relação à possibilidade do titular cedê-lo ou licenciá-lo, total ou parcialmente (presunção iuris et de iuris dos arts. 58 e 61 supra mencionados).

E a proteção do Depósito de Pedido de Patente na Lei de Propriedade Industrial é inegável. Não são somente os arts. 44, 58 e 61 que são cristalinos neste sentido. Há proteção, inclusive, pela esfera do direito criminal. Ora, se a legislação eleva à categoria de crime o desrespeito ao Depósito, como dizer que se trata de mera expectativa de direito a possibilidade do inventor explorar o seu trabalho? De fato, dispõe o art. 195, XIII da Lei nº 9.279/96:

"Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa."

Assim sendo, pouco importa a data em que o Autor teria se dirigido ao Palácio do Governo para tentar agilizar o processo de licenciamento do produto. Pouco importa que o Banco Réu protocolizou o pedido de autorização em 15 de junho de 2005, pois já teria, supostamente, idealizado o [Projeto].

Isto porque, "se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter a patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas da invenção e criação." (art. 7º da Lei nº 9.279/96).

E o Depósito do Salário Premiado fora feito em 25 de fevereiro de 2.005, sendo certo que o Banco Réu dele tomou conhecimento em duas oportunidades: 08 de abril e 31 de maio de 2005. Mesmo que, porventura, tenha sido idealizado o [Projeto] antes do Autor apresentar o Salário Premiado (o que se duvida com veemência), não poderia o Banco Réu ter lançado o produto no mercado de consumo, pois tomou conhecimento que era objeto de Depósito de Patente, o que somente reforça sua conduta aviltante para locupletamento sem causa.

Os documentos anexos provam que o Banco Réu não é titular de nenhuma marca ou Depósito de Pedido de Patente junto ao INPI, devendo prevalecer, para todos os efeitos, o Depósito do Salário Premiado, comprovadamente o mais antigo. O julgado abaixo em caso análogo de propriedade intelectual não deixa o Autor de mãos atadas:

"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DIREITO AUTORAL. CONTRAFAÇÃO.

No direito autoral, como sabido, o registro gera uma mera presunção "juris tantum" e a utilização não autorizada importa em uma contrafação.

Tem razão o autor em pleitear uma indenização por perdas e danos daquele que faz uso da obra criada, cuja existência já era do seu conhecimento.

Recurso especial não conhecido."

(STJ – REsp 94.294/RJ – Rel. Min. César Asfor Rocha – 4ª Turma – J. 18/12/97 – v.u.).

Tanto é assim, que a Lei prevê, ainda, que o usuário anterior de boa-fé, se antes da data do depósito explorava o objeto, tem assegurado o direito de exploração do produto, sem ônus, desde que haja posterior alienação ou arrendamento (inteligência do art. 45 e seu §1º).

Neste particular, não obstante o requisito subjetivo da boa-fé, a Lei não colocou como requisito temporal para ser o agente considerado usuário anterior o período de exploração que medeia entre o Depósito e a concessão da Carta de Patente, reforçando-se, portanto, a idéia de que o produto está protegido desde o Pedido protocolado junto ao INPI.

c) A contrafação está confessada nos autos?

Conforme uníssono entendimento pretoriano, o produto contrafeito não precisa ser idêntico ao produto original, bastando que a idéia central tenha sido usurpada, tal como ocorrera no caso sub examinem. Para exemplificar, os seguintes julgados trazidos à colação são perfeitos:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Responsabilidade civil – Utilização não autorizada de marca e reprodução de aspecto visual de revista – Ocorrência – Uso de marca idêntica que induziu a erro ou confusão – Imitação parcial que é bastante para constituir a contrafação – Recurso não provido. (TJSP – Relator: Barbosa Pereira – Apelação Cível nº 215.817-1 – Santos – 27.10.94- v.u.)

MARCAS E PATENTES – Contrafação – Caracterização Hipótese em que o autor teria inventado um aparelho cuja a patente foi obtida tanto no Brasil como nos Estados Unidos, passando a ré, após a assinatura de um contrato de confidencialidade, a fabricar no exterior e a importar e vender no Brasil aparelhos tidos como contrafeitos – Contrafação caracterizada ante as conclusões do laudo parcial realizado – Não comprovação, por parte do acusado, de que seu produto foi obtido por processo diverso daquele protegido pela patente – Recurso não provido. Não é necessário que o produto seja absolutamente idêntico ao privilegiado, ou que se empregue exatamente o mesmo processo que constitui objeto do mesmo produto. Toda a questão gira em torno desse ponto: saber se a idéia essencial da invenção foi usurpada.

(TJSP – Apelação Cível nº 280.395-1 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Privado – Relator: Christiano Kuntz – 06.11.97 – V.U.) (grifo nosso).

É a semelhança!

Semelhança essa confessada pelo próprio Banco Réu, que juntou os documentos de fls. 150/162.

Fls. 160: "Com relação à proposta formulada pelo Sr. João de Albuquerque Gomes, no sentido de premiar funcionários e servidores que recebam seus salários pela XXX, informamos que o Banco já possui uma Campanha SEMELHANTE, denominada ‘[Projeto]’(…)" (caixa alta, negrito e grifo para ilustração).

O referido documento é assinado pelo Sr. J. W. G. N., assessor direto da Presidência do Banco Réu (fls. 161, in fine) e o "de acordo" que encaminhou a resposta ao Palácio do Governo foi emitido pelo Sr. J. L. A. S., Diretor de Produtos (fls.160).

Assim sendo, a "confissão é a admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário. A rigor, a confissão não é meio de prova, mas é a própria prova, que se produz através do depoimento pessoal, por documento, etc. Tradicionalmente, porém, é tratada como tal." (FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 2º Volume. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2.003, pág. 205) (grifo nosso).

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