RELAXAMENTO DE PRISÃO CAUTELAR

RELAXAMENTO DE PRISÃO CAUTELAR

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AO EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2.ª VARA DO TRIBUNAL JÚRI DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP.

Processo n.º ________

______________________, já devidamente qualificado nos autos do processo supra mencionado que lhe move a Justiça Pública e que tem regular curso perante este R. Juízo, vem se dirigir mui respeitosamente à presença de V. Exa., por intermédio de seu defensor dativo que esta assina in fine, para expor e requerer o quanto segue:
O denunciado está sendo processado perante este R. Juízo como incurso nas condutas tipificadas no art. 121, caput, c/c arts. 14, II, 29, caput, e 73, primeira parte, todos do CP, visto que na data de 15/06/2002, por volta das 21h20m, na Rua ________, altura do numero 14, próximo da confluência da Rua ________, nesta Cidade e Comarca, terceira pessoa, instigado por _____________________, tentou matar, mediante disparos de arma de fogo, ____________________________, não logrando, entretanto, atingi-lo, por erro de pontaria, bem como, na mesma ocasião, por erro de execução, veio a atingir _________________________, produzindo-lhes, em conseqüência, os ferimentos descritos no incluso laudo médico juntado aos autos às fls. 23/24.
Entretanto, MM. Juiz, o co-denunciado _____________________ encontra-se preso cautelarmente desde a data de 15/07/2003, por força de prisão preventiva contra si decretada, haja vista não ter sido ele localizado pelo Sr. oficial de justiça para a finalidade de sua citação pessoal, eis que ele se mudou, sem declinar, por simplicidade, seu novo endereço, daí o único fundamento a justificar sua prisão cautelar, considerando ainda que a vítima _________, ouvida em juízo, nega que o co-denunciado tenha continuado a proferir-lhe ameaça, inclusive tendo tido contato pessoal com ele.
De outra parte, Culto Sentenciante, temos que essa segregação cautelar perdura até a data de hoje, totalizando assim mais de 150 dias, sendo assim flagrante o excesso de prazo para o término do sumário de culpa, adotando-se aqui, de forma analógica, o mesmo prazo existente para a formação da culpa no procedimento ordinário ou padrão, disposto nos arts. 394/405 e 498/502 do CPP, qual seja, deve o sumário da culpa, assim como a prestação jurisdicional de mérito, ser concluída no prazo de 81 dias, não se aplicando na espécie o princípio da razoabilidade, eis que os 81 dias já se passaram de há muito, sem que esse defensor dativo tivesse dado qualquer causa a essa demora, razão pela qual merece a prisão cautelar do co-denunciado ser imediatamente relaxada por V. Exa., eis que:

“Art. 5.º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;”

A boa doutrina preleciona que:

“Assim, nos termos do referido artigo, há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver 'excesso de prazo' no recolhimento do paciente à prisão. (…) A lei pátria fixa prazos para a finalização do inquérito policial e para a realização dos atos processuais e, estando o indiciado ou réu recolhido ao cárcere, há constrangimento ilegal na sua permanência além do lapso temporal determinado pelo ordenamento jurídico.” (in Júlio Fabbrini Mirabete, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, Editora Atlas, 6.ª ed., 1999, p. 843).

Deveras, os feitos processados pelo procedimento ordinário devem ser concluídos no prazo de 81 dias, cujos atos são os seguintes:

Inquérito: 10 dias – art. 10 do CPP;
Denúncia: 5 dias – art. 46 do CPP;
Defesa Prévia: 3 dias – art. 395 do CPP;
Inquirição de Testemunhas: 20 dias – art. 401 do CPP;
Requerimento de Diligências: 2 dias – art. 499 do CPP;
Prazo para Despacho e Realização das Diligências Requeridas: 10 dias – arts. 499, 800, II e seu § 3.º, todos do CPP;
Alegações das Partes: 6 dias – art. 500 do CPP;
Diligências ex Officio: 5 dias – art. 502 do CPP;
Sentença: 20 dias – art. 800, I e seu § 3.º, do CPP.

O art. 8.º da Lei n.º 9034/95, trilhando esse mesmo caminho, assevera hoje que:

“Art. 8.º – O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 dias, quando o réu estiver preso, e de 120 dias, quando solto.”

A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica – Decreto n.º 678/92), preceitua em seu art. 7.º, 5, in verbis:

“Art. 7.º – Direito à liberdade pessoal
(…)
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”

“Art. 648 – A coação considerar-se-á ilegal:
(…)
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;”

A boa jurisprudência também não discrepa desse entendimento:

"A jurisprudência fixou em 81 dias o prazo para término da instrução criminal estando preso o acusado. Ocorrendo excesso nesse prazo, sem motivo justificado, impõe-se o relaxamento do flagrante" (RT 526/358).

"A demora no encerramento da instrução sem convincente justificação significa prisão por mais tempo do que determina a lei, justificando a concessão do habeas corpus" (RT 538/461).

"Comprovado o excesso de prazo ensejador da impetração e restando claro que a defesa em nada contribuiu para o injustificável atraso, há que ser concedido o benefício requerido" (RSTJ 19/223-4).

"O prolongamento da custódia provisória, indefinidamente, por período de tempo não razoável, mesmo após o término da fase instrutória e antes do julgamento do feito, caracteriza o constrangimento ilegal previsto no inciso II do art. 648 do CPP" (RSTJ 20/95).

"Prolongar indefinidamente o processo de réu preso por culpa exclusiva do emperramento da máquina judiciária constitui constrangimento ilegal sanável por habeas corpus" (RT 543/426).

“Comprovada a extrapolação do prazo legal para a conclusão da instrução criminal, máxime quando à defesa não puder ser atribuído o retardamento, de se conceder a ordem por se configurar ilegal a prisão do paciente. Ordem concedida” (RDJ 8/380).

"Se o atraso verificado na formação da culpa foi provocado pela atuação da defesa, não há falar em constrangimento ilegal" (RSTJ 27/121).

“A instrução criminal obedece a rito e cronograma determinados na lei processual. Excesso de prazo injustificável para o término constitui constrangimento ilegal” (RT 695/388).

“Constrangimento ilegal. Caracterização. Formação da culpa. Excesso de prazo. Demora injustificada. Ordem concedida, estendido o resultado ao co-réu” (JTJ 172/341).

“Súmula 21 do STJ – Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
Súmula 52 do STJ – Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.
Súmula 64 do STJ – Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.”

Deste modo, Insigne Magistrado, esta defesa dativa pleiteia de V. Exa. o relaxamento da prisão cautelar do ora denunciado, por excesso de prazo, até o desfecho final de sua sorte pelo Júri, vez encontrar-se preso tão-somente por este processo.

De outra banda, ainda que assim não seja, temos também que o co-denunciado tem domicílio certo, não responde a nenhum outro processo, exercendo ocupação lícita na época de sua prisão, sendo casado e pai de 3 pequenos filhos que necessitam de sua força de trabalho, cujos documentos já estão encartados nestes autos, não se fazendo mais necessária a manutenção de sua prisão preventiva, até pela tipificação de sua conduta (art. 121, caput, c/c arts. 14, II e 73, todos do CP), lembrando que a vítima virtual sofreu lesões corporais de natureza leve, razão pela qual, numa eventual condenação, sua pena não ultrapassaria o patamar de 4 anos de reclusão, o que redundaria, em tese, uma pena a ser cumprida no regime prisional aberto, particularidade que reforça o pleito ora formulado, no sentido de se também revogar sua prisão preventiva, comprometendo-se o co-denunciado a comparecer a todos os ulteriores termos deste processo, sem estorvar o bom andamento deste feito, pois que:

"Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para a sua prisão preventiva" (RT 523/376).

"A prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção que só deve ser mantida quando evidenciada sua necessidade. Assim, se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo, não há como negar o benefício da liberdade provisória ao réu preso em flagrante. A gravidade do delito e o clamor público que costuma provocar não são fundamentos suficientes à cautela. Em boa hora foi abolida a obrigatoriedade da prisão preventiva do Código de Processo Penal" (RT 654/296).

"A prisão preventiva, pela sistemática do nosso Direito Positivo, é medida de exceção. Só é cabível em situações especiais. Aboliu-se seu caráter obrigatório. Assim, não havendo razões sérias e objetivas para sua decretação e tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, não há motivos que a autorizem” (RT 528/315).

"Para a decretação da prisão preventiva, na sistemática processual vigente, deve o julgador atender aos pressupostos básicos do art. 312 do CPP, visualizando, também, em perspectiva abrangente, a ação delituosa e a figura do acusado. Esta, sobretudo, é da maior importância. Se não se trata de criminoso vulgar, de marginal perigoso, nada aconselha a medida cautelar” (RT 547/314).

"A gravidade da infração, só por si, não induz necessariamente a custódia preventiva ou provisória se são bons os antecedentes do réu, ou se for primário e com residência e empregos fixos” (RT 601/321).

"A prisão provisória, como cediço, na sistemática do Direito Penal Positivo é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é sempre uma punição antecipada” (RT 531/301).

“Mesmo em se tratando de crime hediondo a prisão preventiva só é de ser decretada se presentes quaisquer das hipóteses catalogadas no artigo 312 do Código de Processo Penal e que a autorizam” (JCAT 68/356).

“Já sabemos que toda e qualquer prisão, que anteceda à decisão definitiva do juiz, é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo e, por isso, deve ser reservada para casos excepcionais.
Se é injustiça, porque compromete o ius libertatis do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a justiça penal correria um risco muito grande deixando o indigitado autor do crime em liberdade. Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro daquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.
Incontrastável necessidade, eis seu fundamento” (in Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, Vol. III, Saraiva, 11.ª ed., 1989, pp. 418/419).

“Uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal (1.ª Turma, julgamento de 1.º/12/92, HC n.º 69.667-8, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 26/02/93, p. 2357), relacionada com o direito de o condenado recorrer em liberdade, deve merecer, a atenção de todos nós. A questão central é a seguinte: o réu, condenado pelo juiz de primeiro grau, pode apelar dessa sentença em liberdade ou tem de recolher-se à prisão?
Considerando que a Constituição brasileira em seu art. 5.º, LVII, acolheu de modo explícito o princípio da presunção de inocência (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”), a regra geral não pode ser outra senão a de que todos os condenados, porque presumidos inocentes, podem apelar em liberdade. No estado democrático de direito, aliás, a regra é a inviolabilidade do direito à liberdade que está garantida pelo art. 5.º, caput, da CF.
Todos gozamos de direitos de não ser presos, salvo depois de uma sentença penal condenatória, proferida dentro de um processo legal (CF, art. 5.º, LIV). Mas ocorre que todas essas normas constitucionais (ressalvada a última) não são absolutas. O direito que temos de não ser preso antes de uma condenação definitiva pode, em casos excepcionais, conflitar com o interesse da sociedade em ver decretado o recolhimento à prisão, mesmo antes da sentença irrecorrível. Fala-se neste caso em prisão cautelar ou provisória, que é admitida em cinco hipóteses no nosso ordenamento jurídico (prisão temporária, flagrante, preventiva, derivada de pronúncia e decorrente de sentença recorrível). Em casos excepcionais, em suma, mesmo antes da sentença irrecorrível, pode o juiz, fundamentadamente, decretar ou manter a prisão (cautelar) do autor do delito (vide Súmula n.º 9 do STJ). Mas essa prisão provisória é exceção: somente quando existe absoluta necessidade é que o juiz pode decretá-la.
No que diz respeito à exigência de se recolher à prisão para recorrer, temos no nosso direito dois dispositivos muito controvertidos: art. 594 do CPP e art. 35 da Lei de Tóxicos. O primeiro diz que o condenado para apelar tem de se recolher à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes. Entendia a jurisprudência que sendo reincidente, ou não tendo bons antecedentes, não pode apelar em liberdade e o juiz não precisa mais que isso para decretar a imediata prisão. É evidente que esse dispositivo processual, depois da vigência da CF de 88, não pode ser interpretado dessa maneira tão linear. A prisão, antes da sentença final, só se justifica quando é efetivamente necessária, para fins instrumentais (do processo) e desde que o juiz demonstre de modo cabal tal necessidade (fundamentação). Não é possível prisão automática ou obrigatória. Ser reincidente ou não, ter bons antecedentes ou não, não basta para a decretação. O eixo de todas as prisões cautelares hoje está no art. 312 do CPP.
O art. 35 da Lei de Tóxicos de outro lado, dizia que o réu condenado por tráfico de entorpecentes não podia apelar em liberdade. Segundo a jurisprudência, era norma taxativa, que não admitia exceção. Paradoxalmente (mas de modo concreto), veio da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 8072/90) permitir que o réu apele em liberdade em todos os crimes hediondos e equiparados (até mesmo tráfico). Discutia-se se essa lei revogou ou não o referido art. 35. É exatamente essa questão que foi decidida recentemente pelo STF, que proclamou: 'Da conjunção dos arts. 35 da Lei n.º 6368/76 e do § 2.º do art. 2.º da Lei n.º 8072/90, resulta que a proibição absoluta imposta por aquele foi parcialmente alterada por este (o que importa derrogação e não ab-rogação), transformando-se em proibição relativa, já que admite que a regra – que é a proibição de apelar solto – seja afastada (que é exceção) por decisão fundamentada do juiz em sentido contrário.' E qual será a fundamentação do juiz em sentido contrário? Será a inexistência da necessidade da prisão cautelar, tendo em conta – uma vez mais – os requisitos da prisão preventiva.
Em conclusão: o eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil reside naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão. Assim entendida a questão, só falta um pouco para se reconhecer que toda exigência de se recolher à prisão para apelar é flagrantemente inconstitucional, na medida em que limita o princípio da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5.º, LV)” (artigo publicado no Jornal “O ESTADO DE SÃO PAULO”, Terça-feira, 27/04/93, p. 03 do caderno CIDADES, do Professor Luiz Flávio Gomes).

Ex positis, vem agora este defensor requerer a V. Exa., com a oitiva do I. representante do parquet paulista, seja relaxada a prisão cautelar do ora co-denunciado, por excesso de prazo na formação de sua culpa e, subsidiariamente, a revogação de sua prisão preventiva, eis que não se fazem mais presentes os requisitos dispostos no art. 312 do CPP, não mais subsistindo assim a necessidade de sua segregação cautelar, a qual é medida drástica e violenta, dispensada apenas a bandidos de alta periculosidade, o que não é o caso do co-denunciado, ouvindo-se em tudo o DD. promotor de justiça oficiante, expedindo-se a favor do acusado o competente alvará de soltura.

Nestes termos,
P. deferimento.

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