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RECRIM12

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

RECURSO CRIMINAL Nº 2000.02.01.042753-0
RECORRENTE: JUSTIÇA PÚBLICA
RECORRIDOS: JOSÉ LUIZ MACHADO
RELATORA: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra JOSÉ LUIZ MACHADO, como incurso nas penas do art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/91 (“não recolhimento de contribuições previdenciárias”), por ter deixado de recolher aos cofres do INSS, na condição de administrador da empresa PHOTO STUDIO MINAS GERAIS LTDA as contribuições previdenciárias devidas e descontadas dos salários pagos aos empregados, no período de 06/96 a 02/98.

A denúncia, oferecida em 17.05.2000 (fls. 328), foi rejeitada, por considerar o juiz de primeiro grau que:

“… a natureza jurídica da infração penal em questão, de direito penal especial, permanecendo ou não no Diploma Legal assim denominado, está afetada à ordem tributária em seu sentido amplo. Está a exigir o mesmo elemento subjetivo antes exigido pela Lei nº 8.137/90, qual seja o dolo especial e direto do agente de obter a supressão ou redução de contribuições que, por sua vez caracteriza a sua ação dirigida para a sonegação integral ou parcial.

Não é o que se dá com empresas que mantém regular os dados sobre a remuneração de seus empregados de forma que a fiscalização se desenvolva de forma fácil, simples e normal.

Tenho pois, como imprescindível ao recebimento da denúncia em casos como o presente a demonstração e DESCRIÇÃO, ab initio, do elemento subjetivo do tipo, a demonstração da fraude, elemento diferenciador entre a infração administrativo-tributária-fiscal e a penal, sob pena de ferir-se o princípio da razoabilidade, subverter-se a justiça penal em agente de cobrança coercitiva de tributos em favor do fisco que já tem foro e procedimentos próprios para tanto.

Não raro a experiência demonstra o insucesso a que estão fadadas ações penais sem mínimo lastro probatório prévio da autoria e do dolo. A existência do fato – débito previdenciário – é induvidosa, entretanto, invariavelmente são os acusados em casos como este absolvidos, ora por demonstrarem o atuar acobertado por um estado de necessidade esculpante, ora por nenhum ato de gestão realizarem nas sociedades devedoras, enquanto a inexistência dessas causas excludentes da responsabilidade penal, ao meu sentir, se constitui em ônus exclusivo da acusação e deve estar demonstrada, ao menos de forma indiciária, desde o início de forma a possibilitar a deflagração da persecutio criminis não como instrumento de um constrangimento ao status dignitatis dos envolividos, mas como meio de constrangimento legal, legítimo e válido no interesse da sociedade.

Não se justifica a deflagração da ação penal tão-somente com base em procedimento administrativo-fiscal ou IPL “padrão” de onde não resulta a apuração das razões que ensejaram a omissão.
Dívida civil por inadimplemento derivado ou não de insolvência, deverá ser cobrada coercitivamente, mas na via adequada.
Na esfera penal, cobra-se do indivíduo as conseqüências do seu atuar criminoso, no caso, a característica esperteza daqueles que, podendo, deixam de recolher aos cofres públicos as contribuições previdenciárias.
Não vislumbro outra forma de se guardar compatibilidade da norma penal inserida no art. 95, “d”, da Lei nº 8212/91 com o princípio constitucional que impera nos países que deixaram de lado a barbárie, sem ter como essencial a fraude para configuração do injusto tributário. Outra interpretação, a meu sentir, levaria inexoravelmente à inconstitucionalidade do citado dispositivo ante a expressa vedação advinda da Lei Maior à existência de prisão por dívida civil fora das hipóteses expressamente autorizadas.”

Interpôs o Ministério Público Federal o recurso de fls. 355/363, a sustentar a suficiência de prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria para o oferecimento da denúncia.

É o relatório.

O recurso deve ser provido.

A Lei nº 8.212, de 24.07.91, que trata da organização da Seguridade Social, dispõe, na letra “d” do art. 95 que “constitui crime” … “deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada aos segurados ou do público”.

Trata-se de crime omissivo próprio, que se consuma com a abstenção da atividade inserida no tipo penal, ou seja, que se aperfeiçoa quando o agente deixa de realizar determinado ato descrito na norma. Para sua configuração é suficiente, portanto, a simples omissão no recolhimento do tributo ou da contribuição social, nas épocas próprias, de valores descontados ou cobrados do sujeito passivo.

“A inércia, o non facere quando pela lei estava obrigado, atingindo o decurso do prazo estabelecido, leva justamente a incidir na conduta descrita no tipo, independentemente do resultado finalista ou do elemento subjetivo do injusto”.1

Não se confunde com o delito de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal (“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”). Este é crime comissivo, que consiste na prática de um ato que a lei penal proíbe – “apropriar-se” –, demonstrando a necessidade de dolo específico no sentido de mudar o título da posse ou da detenção, comportando-se o agente como se fosse dono da coisa. Segundo JÚLIO MIRABETE,2

“O dolo do delito é a vontade de apropriar-se da coisa alheia móvel. A ausência do animus rem sibi habendi exclui, subjetivamente, a apropriação indébita, que requer o elemento subjetivo do tipo (dolo específico), ou seja, a vontade de ter, como proprietário, a coisa para si ou para outrem”.

As Notificações Fiscais de Lançamento de Débito nº 32.707.922-3 e 32.707.930-4, no valor de, respectivamente, R$ 886.752,80 e R$ 104.675,31 comprovam a tipicidade e a antijuridicidade da conduta.

. De fato, a jurisprudência vem afastando a culpabilidade sempre que haja perícia conclusiva no sentido de que a sociedade dirigida pelo réu atravessava sérias dificuldades financeiras ao tempo do fato, de molde a obstaculizar o repasse das contribuições aos cofres públicos. É ler:

PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, DADAS AS GRAVES DIFICULDADES ECONÔMICAS POR QUE ATRAVESSAVA O CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO. PARCELAMENTO. LEI 8.137/90, ARTIGO 14.
1. Para ser considerada como causa de exclusão da reprovabilidade penal, a situação de absoluta impossibilidade de atendimento da obrigação de repasse aos cofres previdenciários das quantias descontadas dos salários dos empregados, EXIGE DEMONSTRAÇÃO CABAL, LASTREADA EM PERÍCIA CONTÁBIL. A simples prova testemunhal não a pode substituir.
2. Fatos praticados sob a égide da Lei nº 8.137/90 poderiam ser elididos pelo pagamento anterior à denúncia, ainda que sob a forma parcelada. No caso, porém, o primeiro recolhimento só se verificou um ano após a apresentação da peça acusatória.
3. Apelação a que se nega provimento.”
(TRF 4ª Região, 1ª Turma, ACR nº 94.04.11700/RS, Rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet, DJ, 21.09.94, pág. 52.776).

. Não há que se pretender, porém, que caiba ao Ministério Público o ônus da prova da ‘possibilidade de agir’, como fez a decisão a quo. Caso exista alguma excludente, incumbe ao réu prová-la, como bem decidiu a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

DIREITO PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS. LEI-8137/90, ART-2, INC-2 E LEI-8212/91, ART-95, LET-D. LEI-8866/94. " ABOLITIO CRIMINIS " INEXISTENTE.
1. Constitui crime o desconto do devido ao INSS a título de contribuições previdenciárias sem o recolhimento correspondente aos cofres da autarquia, sendo do acusado o ônus de provar impossibilidade motivada por má situação financeira da empresa.
2. A Lei-8866/94, de 11/04/94, não teve o condão de descriminalizar a conduta prevista no art-95, let-d da Lei-8212/91.
(TRF – 4ª Região – 1ª Turma – DJ 19.11.97 – ACR 0430930-7 RS – Rel. JUIZ VLADIMIR PASSOS DE FREITAS)

Além disso, no caso específico, vê-se que o recolhimento das contribuições foi omitido por diversas vezes no período entre 1996 e 1998. Não há, já se vê, cogitar, na espécie, da alegada inexigibilidade de conduta diversa, que apenas se configura quando ao agente não se apresente qualquer opção. O fato de a empresa não vir recolhendo de forma adequada a contribuição previdenciária descontada de seus funcionários há quase dois anos caracteriza, na espécie, a opção consciente de tentar preservar a integridade operacional da empresa, em detrimento da integridade corporal dos empregados.

. A excludente de culpabilidade não pode ser banalizada, sob pena de implicar verdadeira revogação do art. 95, §1º, ‘d’, da Lei 8212/91 pelos Tribunais. Sua incidência deve ser restrita às excepcionais hipóteses em que o período total de não recolhimento das contribuições seja bem delimitado e coincidente com o momento de dificuldade crônica da empresa.

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE
Procurador Regional da República
Recrim12 – isdaf

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