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SKUNK – PARECERMS

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2000.02.01.068104-4
IMPETRANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
IMPETRADO: JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL CRIMINAL – RJ, em litisconsórcio com RICARDO MOREIRA DE CARVALHO
RELATOR: DES. FEDERAL FRANCISCO PIZZOLANTE

Egrégia Turma

ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de provimento liminar, para o fim de ver atribuído efeito suspensivo a recurso em sentido estrito1 que interpôs de decisão do Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro2 que, proferida nos autos da ação penal registrada sob o n.º 2000.5101530149-5, permitiu que RICARDO MOREIRA DE CARVALHO – o segundo litisconsorte – preso em flagrante ao desembarcar no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro trazendo consigo/transportando mais de quatro quilos da substância entorpecente conhecida como skunk, permanecesse em sua residência, em prisão domiciliar, sob vigilância policial.

A decisão objeto do recurso em sentido estrito ao qual se pretende ver atribuído efeito suspensivo é vasada nos seguintes termos:

“Indefiro o pedido de liberdade provisória de fls. 13/6, de conformidade com a promoção de fls. 53/4 do MPF, que adoto como razões de decidir.
Mas acolho, por outro lado, o pedido de prisão domiciliar, diante da situação criada pela Superintendência da Polícia Federal, terminando com a carceragem e permitindo que, em desacordo com o disposto no art. 300 do CPPB, os presos provisórios se submetam ao rigor do sistema penitenciário. A prisão domiciliar é a opção que resta ao Juiz na falta de acomodações adequadas ao preso provisório, como se dá no caso.
O indiciado sob regime domiciliar não poderá de sua residência se afastar sem o consentimento deste Juízo e permanecerá sob vigilância policial, que será exercida com discrição e sem constrangimento para ele e sua família, comparecendo aos atos do processo devidamente escoltado, quando necessário”.

Alega o Ministério Público Federal, em favor da sua pretensão, que: (i) “o remédio recursal do art. 581 do CPP, por si só, não contém força suficiente para obstar, eficaz e imediatamente, a decisão judicial impugnada, uma vez que não há previsão legal de efeito suspensivo neste caso concreto, sendo certo que a apreciação do mérito recursal dependerá de trâmites burocráticos de duração incompatível com a urgência de resolução que o caso está a exigir” que, entretanto, pode ser alcançada pela via do mandado de segurança; (ii) “conquanto tenha proclamado o indeferimento do pedido de liberdade provisória, a r. decisão atacada teve por consequência prática o relaxamento da prisão, sob o fundamento de ofensa ao art. 300 do CPP”, sendo certo que a separação (das pessoas presas provisoriamente daquelas definitivamente condenadas) que a lei recomenda apenas se efetivará quando possível, tendo em vista as reais disponibilidades do sistema penitenciário; (iii) o tráfico ilícito de entorpecentes constitui delito equiparado aos crimes hediondos de que trata a Lei n.º 8.072/90, como eles insuscetível de fiança e liberdade provisória (art. 2º, II); (iv) a teor dos arts. 82 e seguintes da Lei das Execuções Penais – LEP “manter pessoa sob custódia cautelar do Estado significa mantê-la sob vigilância de agentes carcerários dentro de estabelecimento penal, dos quais são exemplos as penitenciárias, os hospitais de custódia e a cadeia pública, e nunca a residência do sujeito ativo do delito”; (v) “a restauração parcial da liberdade locomotora do acusado está impondo à Polícia Federal o desempenho de múnus incompatível com sua natureza constitucional, qual seja: exercer vigilância policial, com discrição e sem constrangimento para o traficante e sua família, nos moldes preconizados pela decisão vergastada”; (vi) a prisão em flagrante do acusado foi realizada com observância das formalidades legais, encontrando-se, além disso, presentes na espécie todos os pressupostos da prisão preventiva, nada existindo que justifique ou recomende a sua revogação ou modificação.

O pedido de liminar, por decisão de 22 de novembro de 2000 (fls. 49), veio a ser indeferido nos seguintes termos:

“… Liminar em Mandado de Segurança só é de ser deferida quando houver periculum in mora e fumus boni iuris, e, no caso, não há o primeiro requisito, eis que, acaso concedida a ordem, não há perigo de tornar-se ineficaz. Só por essa razão, não vejo como deferir a liminar.
De qualquer sorte, o Impetrante não provou em que a medida deferida pelo Juízo de Primeiro Grau poderia perturbar a ordem pública, tampouco representar perigo à sociedade. Ao contrário, pelo que se lê às fls. 20/21, o Estado não tem qualquer condição de mantê-lo preso, com a desejada mínima dignidade. Noto mais, que o preso desde o primeiro momento da prisão não ofereceu resistência, e alegou que a erva que trazia era para consumo próprio, e, por fim, que não registra antecedentes criminais revelados nestes autos, além de ter domicílio certo, sendo casado, e pai de um filho.
Por derradeiro, o Impetrante não fez prova de ter interposto o Recurso em Sentido Estrito cujo efeito suspensivo quer ver atribuído, não tendo a cópia da petição que está às fls. 35/36 protocolo de recebimento. Ausente, assim, também o fumus boni juris.
Pelo exposto, indefiro a liminar.
Requisitem-se informações à autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 185 do R.I. desta Corte.
Após, remetam-se os presentes autos ao Ministério Público Federal, para, na qualidade de custus legis, exarar seu parecer, consoante o artigo 186 do mesmo Diploma.
Comunique-se via fax, face à urgência.

Rio de Janeiro, 22 de novembro de 2000.”

Pois bem, a partir daí as coisas passaram a ocorrer, no âmbito do presente mandado de segurança, de forma no mínimo inusitada, não parecendo excessivo concluir que os desvios e ilegalidades de natureza processual nele constatáveis não constituem, a esta altura, absurdo menos grave do que o fato mesmo de se encontrar em liberdade o protagonista de um dos casos mais evidentes e claros de tráfico internacional de drogas de quantos se tem notícia na história policial recente deste país. Réu, vale o registro, confesso e pilhado em flagrante delito.

Tais ilegalidades, como se verá, chegam ao ponto de desvirtuar a real vocação do presente mandado de segurança que vem, no fim das contas, se prestando a finalidade absolutamente dissociada daquela que inspirara a sua propositura, e de instrumento às manobras processuais que conduziriam à concretização desse desiderato ilegal e ilegítimo, que o agravo regimental interposto, nesta mesma data, pelos mesmos Procuradores Regionais da República que subscrevem este parecer, precisamente visam a obstar.

A começar, nem os autos do recurso em sentido estrito n.º 2000.5101531075-7, recebidos e autuados no Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 09.01.2000 sob o nº 2001.02.01.002438-43, nem os deste mandado de segurança foram encaminhados, até o presente momento, à Procuradoria Regional da República, apesar da determinação consignada no penúltimo parágrafo da decisão que acabamos de transcrever, proferida, relembre-se, no dia 22 de novembro do ano 2000, embora disponha o Regimento Interno dessa Corte que “Transcorrido o prazo de dez dias do pedido de informações, com ou sem estas, serão os autos encaminhados à Procuradoria da República, que emitirá parecer, no prazo de cinco dias” (RI, art. 186) e a despeito da manifesta urgência que a hipótese requeria e requer.

Da existência de ambos, já o dissemos, tomamos conhecimento por intermédio das peças encaminhadas a esta Procuradoria Regional pelo ilustre Procurador da República Dr. BRUNO CAIADO.

Nossa Assessoria obteve, junto à Secretaria dessa Colenda 3ª Turma, o restante das cópias que nos permitiram concluir que melhor seria declarar-nos – como, de fato, neste momento, nos declaramos – CIENTES dos termos do presente mandado de segurança, nele exarando desde já o parecer, e da decisão a que adiante fazemos referência, dela interpondo agravo regimental nesta mesma data.

Realmente, àquela decisão que recusou ao Ministério Público Federal a liminar que pleiteara na petição inicial, duas outras sobrevieram, igualmente proferidas por seu muito ilustre Relator, o Desembargador Federal Francisco Pizzolante, que, indo além da manifesta ilegalidade que já encerrava a decisão de primeiro grau objeto do recurso em sentido estrito ao qual se pretende aqui ver atribuído efeito suspensivo, acabaram por:

a primeira, sustar a decisão que determinara o pronto encaminhamento do réu ao Hospital para o indispensável exame toxicológico;

a segunda, tolher a vigilância que, sobre o acusado, vinha exercendo a Polícia Federal, permitindo, inclusive, que transite pelo condomínio onde reside (decisão de fls. 78, retificada pela de fls. 90) e,

a terceira, conceder ao acusado liberdade provisória, em atenção a uma petição de três páginas, protocolizado no TRF da 2ª Região em 19 de dezembro de 2000, ainda sem numeração, e, pior, requisitar os autos da ação penal nº 2000.51.01.530044-2, em atenção a requerimento veiculado em petição também não numerada, obstando o normal desenrolar do processo principal.

Precisamente da terceira dessas decisões (a de n.º (iii)) se interpõe o agravo regimental.

Ou seja, o eminente Relator, no âmbito e nos autos deste mandado de segurança, impetrado pelo Ministério Público Federal com a exclusiva finalidade de atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito que interpusera, passou a dirigir e jurisdicionar a ação penal, imiscuindo-se de forma inadmissível em questões que são da alçada exclusiva do juízo de primeiro grau. Instituiu, portanto, sem autorização legal ou constitucional, verdadeira AVOCAÇÃO do feito.

RELATÓRIO

Trata-se aqui de mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público Federal para o fim de ver atribuído efeito suspensivo à decisão que, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, concedeu prisão domiciliar a quem a ela não tinha direito, seja porque flagrado no momento da ação, de delito que, por equiparado aos crimes hediondos, como eles era e é infenso à liberdade provisória; seja porque, como adiante restará demonstrado, inexiste, no caso específico, um que seja dos pressupostos autorizadores do regime domiciliar.

Vejamos os fatos, sua cronologia e as circunstâncias em que eles ocorreram:

1) No dia 03.11.2000, RICARDO MOREIRA DE CARVALHO foi preso ao desembarcar do Vôo IB 6801 da empresa aérea Ibéria, procedente de Madrid/Espanha, no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeão – Antônio Carlos Jobim, trazendo consigo, de forma consciente e voluntária, vinte e seis embalagens acondicionadas em duas caixas de som, contendo substância orgânica posteriormente identificada como cannabis sativa linneus (As declarações por ele mesmo prestadas por ocasião da lavratura do auto da sua prisão em flagrante, registram o tempo todo referência a skunk, espécie de canabis sativa linneus dificilmente encontrada no Brasil e dotada de alta concentração do princípio ativo tetrahidrocanabinol). A prisão deu origem ao auto de comunicação de prisão nº 2000.51.01.530149-5 (fls. 14/25)

2) O Ministério Público Federal se opôs ao relaxamento da prisão em flagrante, rechaçando o argumento de defesa de que os 4.740g de skunk destinavam-se a consumo pessoal e entendendo caracterizado o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 c/c art. 18, I da Lei 6.368), caso em que o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 veda a liberdade provisória (fls. 26/27).

3) Acudiu o indiciado ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a requerer fosse a sua custódia convolada em prisão domiciliar enquanto durasse a instrução criminal, ao argumento de que, réu primário, sem maus antecedentes, com família e domicílio certo (fls. 28/30), nada havia a justificar fosse ele submetido às agruras de uma permanência forçada no Presídio Ary Franco, descrito por seu próprio Diretor, em audiência especial que fez o ilustrado Juiz a quo realizar, como um local insalubre que, originalmente destinado a receber somente presos provisórios, abriga hoje também presos em regime de cumprimento de pena.

4) O Dr. LAFREDO LISBÔA VIEIRA LOPES, titular da 3ª Vara Federal Criminal, indeferiu o pedido de liberdade provisória (fls. 31), acolhendo, entretanto, em decisão datada de 09 de novembro de 2000, o pedido de prisão domiciliar por ser esta “a opção que resta ao Juiz na falta de acomodações adequadas ao preso provisório, como se dá no caso”. Determinou o acautelamento do passaporte do acusado (não se tem aqui como saber se, afinal, efetivado) e esclareceu que “o indiciado sob regime domiciliar não poderá de sua residência se afastar sem o consentimento deste Juízo e permanecerá sob vigilância policial, que será exercida com discrição e sem constrangimento para ele e sua família, comparecendo aos atos do processo devidamente escoltado, quando necessário”.

5) Após a ciência do MPF, os autos de comunicação de flagrante foram ao processo principal (autos nº 2000.51.01.530044-2), iniciado com o oferecimento de denúncia em 17 de novembro de 2000 (fls. 45/46).

6) Da decisão que deferira o pedido de prisão domiciliar, o Ministério Público Federal interpôs RECURSO EM SENTIDO ESTRITO no mesmo dia 17 de novembro de 2000 (fls. 35/43), a postular “a reforma parcial da decisão guerreada, restabelecendo-se os efeitos da prisão em flagrante do denunciado…com o seu consequente recolhimento ao estabelecimento penal”. Eis, em síntese, os fundamentos do recurso:

“ Posto que tenha proclamado o indeferimento do pedido de liberdade provisória, a r. decisão teve por conseqüência prática o relaxamento da prisão, sob o fundamento de ofensa ao artigo 300 do CPP, verbis:
‘Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.’
Como se percebe da leitura da primeira parte do artigo acima transcrito, somente haverá obrigatoriedade de separação se a autoridade tiver a opção de efetuá-la, sem que isso acarrete remanejamento de presos para outras celas, sob pena inclusive, dos recém-transferidos serem mortos pelos próprios companheiros de cárcere.
Daí porque a realidade de superlotação dos presídios estaduais e a inexistência de presídios federais devem ser considerados no momento de aplicação da referida norma, sob pena de ofensa ao próprio artigo 300 do CPP.
Acresça-se que, nos dizeres da Lei 8.072, o tráfico ilícito de entorpecentes constitui delito equiparado aos crimes hediondos, para o fim de vedação de fiança e liberdade provisória, o que significa dizer que a concessão de liberdade vigiada, nos moldes em que decretada pelo MM Juiz a quo, não se coaduna com o espírito que norteia a denominada Lei dos Crimes Hediondos que, ao vedar a liberdade provisória, com ou sem fiança, teve por norte manter sob custódia do Estado os agentes acusados da prática de difusão ilícita de entorpecentes.
Sem embargo do relaxamento de prisão, criou-se ainda nova modalidade de liberdade provisória a ser exercida nos limites do imóvel residencial do flagrado, sob vigilância policial discreta.
A propósito, manter pessoa sob custódia cautelar do Estado significa mantê-la sob vigilância de agentes carcerários dentro de estabelecimento penal, dos quais são exemplos a penitenciária, o hospital de custódia, a cadeia pública, jamais residência do sujeito ativo do delito, a teor do artigo 82 e seguintes da LEP.

Malgrado isso, a decisão emanada da 3ª VFCR malfere o artigo 117 da LEP, que somente admite a chamada prisão domiciliar quando o beneficiário estiver sob regime aberto e possuir uma das seguintes condições: 1º) condenado maior de setenta anos; 2º) condenado acometido de doença grave; 3º) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; e 4º) condenada gestante.
O pior é que a combatida soltura de traficante internacional de ‘SKUNK’ e a conseqüente restauração parcial de sua liberdade locomotora estão impondo à polícia federal o desempenho de múnus incompatível com sua natureza constitucional, qual seja: exercer vigilância policial, com discrição e sem constrangimento, para o traficante e sua família, nos moldes preconizados pela decisão vergastada.

A prisão em flagrante deve ser cumprida em estabelecimento prisional e não na residência do autuado. Entender o contrário equivale a desnaturar o instituto do flagrante próprio, fazendo tábula rasa do artigo 117 da LEP e artigo 2º, inciso II, da Lei dos Crimes Hediondos. (…)”

7) Simultaneamente à interposição do recurso, o Ministério Público Federal impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA (registrado nesse TRF sob o n.º 2000.02.01.068104-4) para postular fosse a ele, recurso, atribuído efeito suspensivo.

Sobreveio, às fls. 49, a decisão indeferitória do pedido de liminar, cuja íntegra fizemos transcrever já no início deste pronunciamento.

Enquanto isso, nos autos da ação penal e, ao que tudo indica, atendendo a requerimento do próprio acusado, o Juiz Federal Substituto, no exercício da titularidade da 3ª Vara Federal Criminal, Dr. ALFREDO JARA MOURA determinou que:

“Tendo em vista a alegação da defesa em sua petição de fls. 279/282 de que o acusado estaria necessitando do tratamento médico emergencial, inclusive, com intuito de resguardar sua própria vida, determino seja o acusado imediatamente encaminhado ao hospital Heitor Carrilho para ser submetido a exame médico para detectar a eventual necessidade de internação ou de tratamento médico emergencial, devendo o referido nosocômio enviar em vinte e quatro horas laudo médico sobre a situação clínica do acusado, esclarecendo ainda se há necessidade de internação ou tratamento médico emergencial bem como se possui o hospital condições para fornecer ao acusado eventual tratamento necessário. Com a vinda da resposta do Hospital Heitor Carrilho, venham os autos conclusos, independetemente das determinações supra, determino a abertura do prazo legal para oferecimento da defesa prévia. Decorrido o prazo, venham os autos conclusos para despacho saneador e designação da audiência de Instrução e Julgamento.” (cf. fls. 60/63).

Surpreendentemente inconformado com a decisão, o denunciado dirigiu, via fax, uma primeira petição ao eminente Relator deste mandado de segurança, apreciada por S.Exa. nos seguintes termos:

“ Afigura-se patentemente ilegal a determinação do Juízo, em ordenar exame médico do requerente antes da defesa prévia, antes do despacho saneador, bem como ilegal, por causar sério constrangimento à família e vizinhos, a vigilância, por policiais, em tempo integral, e com envio de relatórios, da residência do requerente.
E ilegal, por desobedecer decisão deste Relator, a ausência de determinação do Juiz Criminal, de, ao depois do interrogatório, a condução do requerente à sua residência, onde deverá permanecer sob regime domiciliar, até segunda ordem.
Oficie-se ao MM. Juiz, ordenando que somente após apresentação da defesa prévia decida sobre eventual exame médico, ficando sem efeito respectiva determinação hoje por ele feita, bem como sem efeito a determinação de vigilância em tempo integral e a elaboração de relatórios.
Comunique-se ao MM. Juiz a quo via fax, COM URGÊNCIA, devendo providenciar os meios que tiver ao seu alcance, para imediato cumprimento desta decisão, e encaminhamento do requerente, prontamente, à sua residência.”

Animado, de certo, por tamanha solicitude, retornou o denunciado a estes autos (fls. 78 (erro de numeração)/75), desta vez a alegar que a Polícia Federal, por ordem do MM. Juiz Federal substituto da 3ª VCF, continuava a exercer a vigilância de sua residência de forma ostensiva, inclusive de madrugada, em virtude do que postulava fosse ela realizada “com toda discreção (sic) possível, ou seja, não adentrando o condomínio, mas apenas solicitando, da portaria e pelo interfone, contato com o ora requerido”. Pedia mais, fosse-lhe concedido tomar banho de sol e praticar exercícios físicos na área do seu condomínio, à qual, a seu aviso, se estenderia o conceito de domicílio.

O Relator deferiu o pedido (fls. 78), especificando (fls. 90), que o item 3 do requerimento de fls. 75 fora parcialmente deferido, “somente no que refere ao direito do réu de tomar sol, diariamente, ficando, entretanto, claro que sob vigilância da Polícia Federal”. E deixou claro: “Considero inconveniente que as verificações sejam feitas pela madrugada; em sendo assim, sempre deverão ser realizadas até as 23 horas. Após este horário, a vigilância ficará a cargo da Polícia Federal, como julgar mais conveniente…”

Às fls. 76, RICARDO MOREIRA DE CARVALHO, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, sustentou a ilegitimidade ad causam do Ministério Público Federal para o mandado de segurança e a impossibilidade de conferir-se, por via dele, efeito suspensivo a recurso em sentido estrito. No mérito, pediu a manutenção da decisão impugnada, vez que o Presídio Ary Franco não tem condições de acolhê-lo e que nem mesmo se tem, no caso específico, demonstrada a prática de crime hediondo, na medida em que, segundo alega, a droga apreendida se destinava a consumo próprio.

O Juízo da 3º VCF, por sua vez, prestou as informações de fls. 86/87 nos seguintes termos:

“proferi decisão onde registro a minha impossibilidade de reconsiderar a decisão proferida pelo MM Juiz Titular, a fim de evitar afronta à r. decisão de V. Exa. proferida quando do indeferimento da liminar, que não considerou ilegal a prisão domiciliar concedida pelo Magistrado titular desta Vara. No entanto, determinei a expedição de ofício à Polícia Federal para que remetesse em 24 horas relatório circunstanciado sobre a vigilância que vem sendo exercida sobre o acusado.”

Depois disso, segundo consta em www.jfrj.gov.br, em 19 de novembro de.2000 foi indeferido pelo Magistrado a quo um novo pedido de liberdade provisória formulado pela defesa nos autos do processo principal. Eis a decisão:

“A defesa do acusado requer às fls. 338/342 a concessão de liberdade provisória.
Há nos autos indícios suficientes da prática do delito do art. 12 c/c art. 18, I, da Lei 6.368/76, que ensejaram, inclusive, o recebimento da denúncia oferecida pelo MPF, consoante decisão de fls. 82.
A alegação da defesa de que a substância entorpecente apreendida era para uso próprio do acusado, somente pode ser apreciada após a instrução criminal.
Isto posto, ante a expressa vedação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória.
Dê-se ciência ao MPF.
Publique-se.”

Não satisfeito, porém, mais uma vez acudiu o denunciado aos autos do mandado de segurança impetrado, vale lembrar, pelo Ministério Público Federal, para sustentar que a quantidade de droga apreendida não autorizava a conclusão de que se estivesse a tratar, no caso específico, de tráfico de entorpecentes, “porque, e conforme consta do laudo de exame, a substância continha fragmentos de folhas, caules e órgãos florais, significando que mais da metade não se presta à utilização. E mais, não consta do laudo a percentagem de teor ativo da substância apreendida, e se constasse ficaria certo que bem menor do que a encontrada à venda no nosso Território”, e, ainda que se tratasse de crime hediondo, possível o deferimento do benefício previsto no art. 310, § único do CPP. Pede, por isso – e considerando “que pedido semelhante foi feito na 1ª instância há vários dias, sem sucesso” – seja-lhe deferida a liberdade provisória, o que “terá contribuição fundamental à recuperação da saúde do requerente, já abalada pela abstinência, e pela reclusão em sua residência, que, embora alguns possam entender o contrário, é penosa”. Por fim, requer “sejam requisitados os autos, a fim possa Vossa Excelência bem inteirar-se de todos os fatos nele retratados”.

O eminente Relator, sensível como de costume aos reclamos do acusado, deferiu ambos os pedidos como formulados, não sem antes deixar expresso que o fazia “tendo em vista que os fatos narrados nesta peça coincidem com a verdade” e pelo fato de que “o réu é pai de menor de tenra idade, que, como se sabe, necessita de sua presença”.

Ainda em 19.12.2000, foi “expedido o ofício n.º. 2061/00 a 3ª VF/Criminal solicitando os autos da ação originária”, bem como “o ofício n.º. 2062/00 à Polícia Federal comunicando que foi deferido o pedido de liberdade provisória ao Sr. Ricardo”4.

Têm-se aí, portanto, consagradas, por uma só penada, as duas ilegalidades de que cuidaremos no agravo regimental que nesta mesma data estamos interpondo: concede-se prisão domiciliar a quem a ela não tinha direito e, pior, tolhe-se o prosseguimento da ação penal, mediante requisição imotivada dos seus autos, sujeitando-a uma paralisação sem justificativa, para descrédito da justiça e das instituições de um modo geral.

Feito o relatório, passemos a examinar a questão específica da presente ação: deve-se ou não se deve atribuir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal da decisão que convolou em domiciliar a prisão em flagrante do acusado RICARDO MOREIRA DE CARVALHO?

PRELIMINAR – LEGITIMIDADE DO MINISTERIO PÚBLICO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA

Argüi a defesa, em preliminar, a ilegitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo de mandado de segurança que verse matéria criminal.

Não vejo como acolhê-la, antes de mais nada porque, como preleciona MIRABETE5, “prevalece hoje o entendimento, aliás correto, de que os promotores de justiça [e, de forma análoga, os Procuradores da República] podem impetrar mandado de segurança perante os tribunais contra atos judiciais praticados em sua área de atribuições funcionais … porque é parte na relação jurídica processual penal quando o ato atacado emana de juiz do juiz de 1º grau de jurisdição”. E adverte: “Não se pode violar o princípio da igualdade das partes com o impedimento para impetrar o mandamus”.

Entender o contrário implicaria negativa de vigência ao art. 32, I, da Lei 8.625/93, expresso no sentido de que:

Art. 32. Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na lei orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições:
I – impetrar habeas corpus e mandado de segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes;”

Conquanto inexista norma idêntica inserida na Lei Complementar nº 75/93 – que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União – é fácil ver que a inteligência do dispositivo alcança os membros do Ministério Público Federal, pela via da aplicação analógica, na medida em que ambas as instituições integram o Ministério Público Brasileiro, segundo definição expressa do art. 128 da Constituição da República.

É força, portanto, concluir que, da mesma forma que aos Promotores de Justiça é dado impetrar habeas corpus e mandados de segurança junto à segunda instância, podem fazê-lo os Procuradores da República. Não há porque ser diferente: ubi eadem ratio, ibi eadem jus.

É de tal sorte palmar a identidade de funções e de poderes existente entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual que o art. 80 da Lei n.º 8.625/93 deixou explícito que “aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União”. Ora, se as normas da Lei Complementar n.º 075/93 são subsidiárias daquelas específicas dos Ministérios Públicos Estaduais, a mesma lógica, mais que recomenda, impõe a aplicação subsidiária ao Ministério Público União dos preceitos da Lei n.º 8.625/93, já que a ambas as instituições o próprio Texto Constitucional reconhece idêntica natureza e atribui as mesmas finalidades e os mesmos poderes.

A impetração de mandado de segurança se afigura, além disso, possível, pelo fato de que o recurso em sentido estrito, despido de efeito suspensivo, não reveste força suficiente para obstar de maneira eficaz e imediata os efeitos deletérios da decisão judicial impugnada, principalmente quando se tenha em vista o longo período de tempo e a sucessão de trâmites a cumprir da data da interposição do recurso e a da sua apreciação pelo Tribunal ad quem.

Há, prestigiando esse entendimento, precedentes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal6. É conferir:

“HABEAS CORPUS. MANDADO DE SEGURANCA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A OBTENÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO PARA APELAÇÃO.
Esta Corte tem admitido mandado de segurança contra ato judicial no âmbito criminal (RE 85278, RTJ 83/255 e segs.). Por outro lado, sendo o Ministério Público parte na relação jurídica processual, pode ele utilizar-se do mandado de segurança. E a impetração compete ao Promotor de Justiça quando o ato atacado emana de juiz de primeiro grau de jurisdição.
Ausência de ilegalidade na concessão de mandado de segurança que deu efeito suspensivo à apelação do Ministério Público contra a concessão da sentença, para o cumprimento de pena de reclusão, do regime de prisão albergue domiciliar.
Habeas corpus indeferido.”

E, mais recentemente7:

“HABEAS CORPUS – CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, V) – IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANCA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OBJETIVANDO A OUTORGA DE EFEITO SUSPENSIVO A ESSE RECURSO – ORDEM MANDAMENTAL CONCEDIDA (…)
– A natureza eminentemente civil da ação de mandado de segurança não impede a sua utilização em sede processual penal, uma vez configurados os pressupostos de impetrabilidade do writ constitucional. Precedentes.
– Reveste-se de legitimidade a decisão do Tribunal que, deferindo mandado de segurança impetrado por Promotor de Justiça, outorga efeito suspensivo a recurso em sentido estrito deduzido pelo Ministério Público contra ato judicial concessivo de liberdade provisória.
(…)”

Na esteira da postura definida pela Corte Constitucional do país, vêm decidindo os diversos Tribunais Regionais Federais, como se vê da ementa adiante transcrita8:

MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEI-9639/98, PAR-ÚNICO, ART-11. ANISTIA.
A questão não comporta mais dúvidas e está assente que a anistia em referência não foi aprovada no Congresso Nacional e foi fruto de erro material, ocorrido na publicação.
Assim, em sendo de fundo o erro, não se constituindo mero erro de procedimento formal na tramitação de lei, mas de não apreciação da matéria pelo Congresso Nacional, a lei, publicada incorretamente, deve ser considerada inexistente. Aqui não tem aplicabilidade o dispositivo da lei de Introdução ao Código Civil que diz considerar-se lei nova a correção a texto de lei já em vigor. Não é o caso. Como se disse não se pode falar em "lei em vigor", pois esta sequer existiu. Assim é de ser concedida a SEGURANÇA com o intuito de suspender os efeitos da sentença que anistiou os acusados, de forma que a ação penal tenha sua regular continuidade até o julgamento do RECURSO em SENTIDO ESTRITO interposto.
(TRF – 4ª Região – 2ª Turma – MS – Processo: 1998.04.01.047501-4 RS –Data da Decisão: 01/10/1998 – DJ de 02/12/1998, p. 189 – Relator JUIZ VILSON DARÓS)

Assim superada a questão preliminar, passemos ao mérito.

MÉRITO

Convém, a esta altura, relembrar que o presente mandado de segurança tem por objeto ver atribuído efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal de decisão que apresenta o seguinte teor:

“ Indefiro o pedido de liberdade provisória de fls. 13/6, de conformidade com a promoção de fls. 53/4 do MPF, que adoto como razões de decidir.
Mas acolho, por outro lado, o pedido de prisão domiciliar, diante da situação criada pela Superintendência da Polícia Federal, terminando com a carceragem e permitindo que, em desacordo com o disposto no art. 300 do CPPB, os presos provisórios se submetam ao rigor do sistema penitenciário. A prisão domiciliar é a opção que resta ao Juiz na falta de acomodações adequadas ao preso provisório, como se dá no caso.
O indiciado sob regime domiciliar não poderá de sua residência se afastar sem o consentimento deste Juízo e permanecerá sob vigilância policial, que será exercida com discrição e sem constrangimento para ele e sua família, comparecendo aos atos do processo devidamente escoltado, quando necessário”.

A defesa, além do argumento – por ela sempre invocado, acolhido pela decisão objurgada e reiterado agora nessa instância ad quem – de que o Presídio Ary Franco, onde se encontrava custodiado o acusado, não disporia de instalações capazes de “garantir a integridade física do ora litisconsorte”, pede a denegação da ordem sustentando que a droga se destinaria ao uso próprio, circunstância que subtrairia o ilícito perpetrado pelo réu ao campo de incidência do art. 2º, II da Lei 8.078, de 11.09.90, para tornar admissível, na espécie, a liberdade provisória a que, em termos práticos e segundo a fundamentação do recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público e do mandado de segurança por ele impetrado, findou por assemelhar-se a prisão domiciliar concedida ao acusado (v. contra-razões de fls. 77/81);

Por questão de método, examinaremos em primeiro lugar a decisão em si e os motivos que, segundo a defesa, estariam a recomendar sua manutenção, deixando para o final a apreciação dos fundamentos do mandado de segurança.

a) A ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR – INCONSITÊNCIA DOS ARGUMENTOS DA DEFESA:

A decisão judicial autorizou a permanência do denunciado em seu próprio domicílio “diante da situação criada pela Superintendência da Polícia Federal, terminando com a carceragem e permitindo que, em desacordo com o disposto no art. 300 do CPPB, os presos provisórios se submetam ao rigor do sistema penitenciário”.

Ocorre, porém, que o único elemento em que se buscou justificativa para semelhante providência, o depoimento do Sr. DILSON FERNANDES VALENTE, Diretor do Presídio Ary Franco, não está de forma alguma a autorizar a conclusão a que chegou S. Exa., senão, vejamos:

Declarou o Dr. DILSON VALENTE, segundo transcrição inserida no requerimento formulado pelo próprio acusado às fls. 28/30, na qual, para efeito de argumentação, nos fiaremos, à falta, nestes autos, da íntegra do termos da audiência especial que, para esta finalidade se teria realizado:

“…que o Presídio Ary Franco tem uma capacidade de 985 internos, mas que sempre há excesso de população carcerária, contando hoje com 1086 presos, … desses 1086 há 63 presos acautelados por um convênio entre o Ministério da Justiça e o Governo do Estado, … que nenhum desses 63 presos referidos são condenados, … que quando o preso provisório da Polícia Federal é condenado e a sentença transita em julgado é o mesmo separado e ingressa no sistema penitenciário, ficando no presídio; … que o Presídio Ary Franco pela sua natureza, somente deveria receber presos provisórios, mas hoje, em razão da superpopulação carcerária, existem presos cumprindo pena no Ary Franco, por diversos motivos; … que lá são os presos distribuídos de acordo com a conveniência daqueles, em função das diversas facções de que fazem parte; … que são obrigados a usar calça azul e camiseta branca para distingui-los das demais pessoas; … que há uma determinação para que os presos que nele ingressam tenham seus cabelos raspados, para evitar que o piolho e outros fungos se espalhem pela população carcerária; … que o Presídio Ary Franco não apresenta condições de salubridade com relação ao prédio, instalações elétricas e hidráulicas; que o declarante já reiterou pedidos de obras feitos pelo diretor anterior, dadas as péssimas condições; que a solução para o sistema carcerário seria a construção de diversos presídios e penitenciárias para acolherem os presos de alta periculosidade e os presos condenados, já que o Governo Estadual não tem tido condições para manter os presídios adequadamente por falta de recursos.” (destaquei)

De que praticamente todos os estabelecimentos prisionais deste País se encontram em condições deploráveis ninguém duvida.

Não se vai aqui, por isso mesmo, sustentar o contrário. Vai-se, isto sim, a partir de agora demonstrar, primeiro, que as declarações do Dr. Dilson Valente não autorizam a conclusão de que estivesse o acusado a conviver com pessoas já definitivamente condenadas; segundo, que inexiste no caso específico qualquer circunstância a autorizar ou mesmo recomendar se lhe dispense tratamento diferenciado daquele a que se encontram sujeitas aquelas sessenta e três almas referidas no depoimento do Diretor do Presídio, como ele submetidas a prisão provisória, boa parte das quais, não há porque duvidar, respondendo a processos por crimes bem menos graves do que aquele em cuja prática foi ele flagrado.

É verdade. Do depoimento prestado pelo administrador do presídio não consta uma linha que seja a apontar no sentido de que ali, ainda quando impositiva fosse – e não o é – estar-se-ia a descumprir a norma do art. 300 do Código de Processo Penal. Antes pelo contrário, está ali bem esclarecido que no Ary Franco “há 63 presos acautelados por um convênio entre o Ministério da Justiça e o Governo do Estado, … que nenhum desses 63 presos referidos são condenados, … que quando o preso provisório da Polícia Federal é condenado e a sentença transita em julgado é o mesmo separado e ingressa no sistema penitenciário, ficando no presídio”.

Data venia não apenas de S.Exa. o Magistrado a quo, mas também do ilustrado Relator deste mandado de segurança, o que aí se lê é bem o contrário daquilo que findaram por enxergar. Pelo menos segundo o depoimento invocado como razão de decidir, no Ary Franco não se tem mistura, mas separação. Presos condenados de um lado, provisórios de outro. Condenado, o preso provisório é separado dos seus iguais, indo integrar-se ao bloco daqueles que o precederam nesta condição. E, mais uma vez, com todas as vênias, não há sofisma capaz de, à luz apenas do texto da ata de audiência para aqui transposta, fazer com que se chegue a conclusão diversa.

Se era apenas isso – e apenas isso serviu de fundamento a ambos os julgados, tanto ao do Dr. Lafredo como ao do Dr. Francisco Pizzolnte – não havia mesmo falar em tratamento inadequado ao acusado, preso provisório, e muito menos de ameaça à sua integridade física. Em outras palavras, o simples fato de encontrar-se o réu acautelado em estabelecimento penitenciário não caracteriza, por si só, constrangimento ilegal. Isto, aliás, ficou expresso em julgado muito recente da 5ª Turma do Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no habeas corpus n.º 91659:

"HABEAS CORPUS" – PENAL – MOEDA FALSA (ART. 289, § 1º CP) – QUADRILHA (ART. 288, "CAPUT", CÓDIGO PENAL) – PRISÃO EM FLAGRANTE – EXCESSO DE PRAZO – INCOMPETÊNCIA – NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO – LIBERDADE PROVISÓRIA.
1. Embora a lei processual penal estabeleça prazos mínimos para a formação da culpa, no caso de réu sob custódia preventiva a jurisprudência é no sentido de que a complexidade no "modus operandi" da ação criminosa justifica a dilação dos prazos para conclusão da instrução criminal.
2. O delito tipificado no artigo 289, § 1º do Código Penal é de ação múltipla, de natureza permanente na hipótese de guarda, incidindo a regra do artigo 71 do Código de Processo Penal, na fixação da competência.
3. Não se configura o flagrante preparado quando a autoridade policial, recebendo a informação da prática do delito, se coloca em esquema de vigilância e consegue deter o infrator.
4. Presentes os pressupostos para o decreto da prisão preventiva, não se concede liberdade provisória ao paciente, preso em flagrante delito.
5. O fato de o preso provisório ser mantido em presídio de segurança máxima não caracteriza constrangimento ilegal e nem fere o princípio da inocência insculpido no artigo 5º da Constituição Federal, se ao mesmo vem sendo dispensado o tratamento adequado à condição de preso provisório.
6. Ordem denegada.” (destaquei)

A considerar também, no caso concreto, o fato de o excedente populacional do Presídio Ary Franco ser, precisamente, de 11%, é dizer, de 101 presos, o que, nas condições vigentes no nosso sistema penitenciário, convenhamos, não chega a significar superlotação. Sendo, como de fato é, de apenas 63 número de pessoas ali acauteladas, nada há a impedir recebam eles tratamento adequado, na medida em que separados dos demais. Tampouco há alguma evidência de que não seja assim. Para que se pudesse, portanto, ter por configurado na espécie qualquer tipo de constrangimento ilegal, já se vê, deveria o réu haver trazido provas concretas de que está confinado de forma irregular, conforme, por sinal, vem exigindo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça10:

“HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO – ROUBO – REGIME SEMI-ABERTO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE VAGAS EM PRESÍDIO PRÓPRIO – PRETENSÃO DE REGIME DOMICILIAR, OU SAÍDAS DURANTE O DIA E RECOLHIMENTO À NOITE – PEDIDO DESTITUÍDO DE COMPROVAÇÃO, BEM COMO NÃO SUBMETIDO, ANTES, AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Inexistindo prova de falta de vagas no estabelecimento penal adequado, nem mesmo pedido, em primeiro grau, para que o paciente ali seja incluído, com sua remoção da Delegacia de Polícia onde se encontra, não é de se acolher sua pretensão de prisão domiciliar, ou ainda de saídas diárias e recolhimento à noite.
2. É de se conceder, contudo, de ofício, a ordem para que o paciente seja de imediato removido de onde se encontra, para o estabelecimento adequado ao seu regime prisional (o semi-aberto), tal como concedido, no tribunal de origem, a um dos co-réus em situação semelhante.”

A concessão de prisão domiciliar em sede de custódia cautelar é medida excepcional que apenas se justifica, antes da sentença condenatória, quando efetiva e sobejamente comprovado que as condições em que o réu se encontra detido impõem à sua dignidade gravame maior do que aquele inerente à sua condição de preso provisório ou põe em risco sua vida e/ou integridade física, circunstâncias, como se viu, ausentes no caso dos autos.

E, mesmo após condenação definitiva, a prisão domiciliar apenas se concede àqueles a quem a lei assegura direito à prisão especial (CPP, art. 295) e se condiciona a requisitos muito bem definidos tanto no art. 117 da Lei das Execuções Penais quanto na Lei n.º 5.256/67. Dentre eles, a oitiva do Ministério Público, no caso específico também negligenciada. É ler:

Art. 1º. Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.

Tudo no presente caso, já se vê, fica a apontar no sentido da ilegalidade e da arbitrariedade da decisão que deferiu o pedido de prisão domiciliar deduzido pelo acusado, recomendando-se – mais do que isto, impondo-se – a imediata sustação dos seus efeitos, para a finalidade de determinar o recolhimento do réu ao estabelecimento prisional onde se encontrava em virtude da sua prisão sem flagrante.

Antes de concluir, entretanto, o exame da matéria sob este aspecto, convém chamar a atenção dessa Colenda Terceira Turma para o fato curioso de haver o réu, que ao longo de toda a fase investigatória declarara simplesmente que “trabalha como profissional liberal no ramo de ‘copyright’, ou seja, controle de direitos autorais” (v., eg., fls. 06), ao ser indagado sobre os seus “meios de vida e profissão”, respondeu que é economista e que tem o “3º grau completo” (v. fls. 61).

Ora, a ser isto verdade, ou por outra, tanto que hovesse comprovado ser, de fato, detentor de diploma de curso superior, teria direito à prisão especial, na forma do que estabelece o art. 295, VII, ainda que não à prisão domiciliar. Ou terá preferido deixar de invocar essa circunstância na persuasão de que mais proveitoso lhe seria apostar na possibilidade de, usando como cacife as notórias mazelas do nosso sistema penitenciário, vir a obter da Justiça decisão que o declarasse (o sistema penitenciário) imprestável para acolhê-lo, embora suficientemente bom para abrigar a tantos bem menos afortunados e, não raro, autores de delitos de gravidade bem menor??? Como prêmio, o aconchego do seu lar, com direito, inclusive, a bronzeamento ao sol da Barra da Tijuca. Logo mais, a liberdade provisória… Se o fez, pelo menos até o momento, não tem do que se queixar.

Perde, já o dissemos, a sociedade, perde a Justiça e perdem as instituições, sem dúvida diminuídas na credibilidade sem a qual deixam mesmo de ter razão para existir.

Tem razão o digno Procurador da República subscritor da inicial quando põe em relevo a circunstância de que o retardamento da providência que ora vem buscar junto a essa Corte de Justiça “contribui para a consolidação do fato e para a manutenção de perigoso precedente judicial, suscetível de extensão aos demais presos federais provisórios”.

Convém, a esta altura, deixar aqui desde logo registrada a lembrança de que Supremo Tribunal Federal já decidiu11 que, mesmo naqueles casos em que o preso provisório tem, de fato, direito à prisão especial, não há espaço para decisões teratológicas como essa cujos efeitos o presente writ procura obstar. Confira-se:

“PRISÃO PREVENTIVA. ESTABELECIMENTO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. TRANSFORMAÇÃO EM PRISÃO DOMICILIAR.
A regra informa que o Estado deve contar com meios suficientes a atender os ditames legais alusivos à espécie de prisão, pois a outorga do direito pressupõe a existência de campo propício à fruição. A jurisprudência do STF, no entanto, exclui a possibilidade de colocar-se o acusado em regime ainda mais favorável do que tenha direito, quando inexistente o previsto em lei. O entendimento individual cede lugar ao da maioria mormente quando a atuação ocorre não perante o Pleno, mas sim Turma do Tribunal, evitando-se divergências intestinas ou discussões de cunho meramente acadêmico.
Inexistente no Estado local próprio ao recolhimento daqueles que têm jus à chamada prisão especial – reservada aos detentores de curso superior – descabe cogitar da colocação imediata no regime de prisão domiciliar.” (destaquei)

Por sinal, no mesmo sentido, a recente decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no caso, de triste notoriedade, do juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto, conforme informação veiculada em www.stj.gov.br. Eis a notícia:

Notícias do Superior Tribunal de Justiça – 03/01/2001
Presidente do STJ decide amanhã (04) habeas-corpus de Nicolau dos Santos Neto
A defesa do juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto ingressou hoje (03), às 17hs, no Superior Tribunal de Justiça, com um habeas-corpus em que pede, numa liminar, a concessão de PRISÃO DOMICILIAR ao ex-presidente do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. Uma decisão sobre o pedido formulado será tomada, amanhã (04), pelo presidente do STJ, ministro Paulo Costa Leite.
Segundo a solicitação, a prisão domiciliar deve se estender “ao menos até que se encontre local adequado ao cumprimento da prisão especial”, prevista em lei (art. 295, VII, Código de Processo Penal) para quem possui diploma de curso superior e não foi condenado definitivamente. Como alternativa, foi indicada a manutenção de Nicolau dos Santos Neto na Custódia da Polícia Federal, no bairro de Higienópolis, São Paulo, para onde foi levado em 08 de dezembro passado.
No pedido de habeas-corpus é sustentado que Nicolau dos Santos Neto está “sofrendo constrangimento ilegal” por parte da juíza federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Sylvia Steiner, que teria autorizado a remoção do juiz aposentado “para cela que não preenche os requisitos da prisão especial, embora reconheça que o paciente, por ter curso superior, a ela faça jus”.
De acordo com a defesa do magistrado aposentado, as prisões especiais na capital paulista vêm sendo cumpridas nos 13º e 77º distritos policiais. “Tais estabelecimentos, improvisados, não preenchem, nem de longe, os requisitos legais da prisão especial”. No habeas-corpus, as condições do cárcere especial também são criticadas. “Tal cela é idêntica ou pior que a dos presos ditos comuns. As condições onde ficará o paciente não deveriam ser admitidas para qualquer preso comum, que dirá a quem tem direito a prisão especial e, sobretudo, septuagenário com a saúde debilitada”.
Este é o segundo habeas-corpus proposto em favor de Nicolau dos Santos Neto ao STJ. No primeiro, a defesa pediu a revogação do decreto de sua prisão preventiva, que foi negado pela Sexta Turma do STJ, em 12 de dezembro passado.
Processo: HC 15648

E a DECISÃO:

Notícias do Superior Tribunal de Justiça – 04/01/01
STJ nega prisão domiciliar a Nicolau dos Santos Neto
O presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Paulo Costa Leite, determinou hoje (04/01) o retorno de Nicolau dos Santos Neto às dependências da Custódia da Polícia Federal em São Paulo, local em que o ex-presidente do TRT/SP esteve detido desde 08 de dezembro passado. A decisão que também NEGOU concessão de PRISÃO DOMICILIAR foi tomada após o exame e concessão parcial de uma liminar em habeas-corpus proposto, ontem (03/01) pela defesa do juiz trabalhista aposentado, minutos após sua transferência para a 77ª Delegacia de Polícia, no bairro de Santa Cecília.
Na liminar, os advogados de Nicolau dos Santos Neto pediam a concessão de prisão domiciliar ou o retorno do réu à Custódia da PF em São Paulo. Para tanto, alegaram que seu cliente estaria sofrendo um constrangimento ilegal com a transferência de cela. O ministro Paulo Costa Leite decidiu pela volta do ex-presidente do TRT ao local em que esteve detido desde que se apresentou às autoridades policiais. A decisão tem caráter provisório e se estenderá até o exame definitivo do habeas-corpus, o que acontecerá a partir de fevereiro, após o recesso forense. (…)

Bem caracterizada a irregularidade do deferimento de prisão domiciliar ao réu RICARDO MOREIRA DE CARVALHO, tem-se, já aí, um dos mais importantes motivos para a concessão da segurança nestes autos pleiteada.

b) A EVIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL E ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE:

Certo que a prisão em flagrante de RICARDO MOREIRA DE CARVALHO foi realizada com observância das formalidades legais, encontrando-se, além disso, presentes na espécie todos os pressupostos da custódia preventiva, nada existindo que justifique ou recomende a sua revogação ou modificação, resta agora enfrentar questão que, embora não contemplada nem no decisório de primeiro grau que lhe concedeu o benefício da prisão domiciliar nem naquele que o confirmou, permeia todo o discurso da sua defesa e precisou ser superada, ou antes, contornada pelo eminente Relator quando houve por bem deferir o seu pedido de liberdade provisória.

Diz ela respeito à real destinação da droga apreendida: tráfico internacional ou uso próprio?

A propósito, interessam ao tema, de maneira especial, as seguintes alegações feitas pelo acusado, litisconsorte passivo neste mandado de segurança, ao longo do processo:

que “aproveitou o fato de estar na Europa e foi a Amsterdã/Holanda comprar o produto apreendido, um tipo de fumo especial, de nome skunk, não encontrado no Brasil, para consumo próprio” (v. Auto de Prisão em Flagrante às Fls. 17. V. tb. Fls. e 61);

que, “apesar da quantidade da substância entorpecente, a parte que seria aproveitada para consumo certamente seria bem menor, acreditando o interrogando que chegaria a um quarto do total, visto que para o consumo devem ser retiradas as folhas e os caules da erva” (interrogatório de Fls. 61/62 e petição, ainda não numerada, de 19.12.2000);

que “faz uso da substância desde a adolescência” e “costuma usar cerca de 10 cigarros de maconha por dia” (v. Interrogatório de Fls. 61/62);

que “que a sua esposa certamente sabe que faz uso de drogas; que…, entretanto, nunca conversou a respeito de seu vício com a sua esposa” (v. Interrogatório de Fls. 61/62);

que “faz uso da maconha escondido da sua família para não prejudicar sua mulher e filho” (v. Interrogatório de Fls. 61/62);

Ocorre, eminentes Julgadores, que, por maior boa vontade que se tenha, nenhuma dessas declarações, a maior parte das quais prestadas já em sede judicial e sob a batuta – habilidosa, convenhamos – do ilustre patrono do acusado, não convencem ou resistem à mais singela das análises.

A verdade é que, viciado ou não – e, como se verá logo mais, o conjunto dos fatos por ele mesmo relatados não ficam a apontar nesta direção – a droga importada pelo acusado era sim destinada ao tráfico, afigurando-se de todo inaceitável, ainda que para o mais medíocre dos intelectos, a versão segundo a qual uma pessoa, arrostando os riscos de semelhante empreitada, se aventura a trazer para o Brasil 4.700 g de uma substância entorpecente dos quais iria utilizar somente 1.175 g, como não convencem as demais alegações tendentes a fazer do traficante, aos olhos da Justiça, pessoa menos avisada vítima de uma dependência da qual sequer indícios apresenta.

A esse propósito, inevitável a lembrança das considerações que, ainda na fase que precedeu a denúncia, deixou consignadas nestes autos o Procurador da República Gino Augusto de O. Liccione (fls. 26/27), cuja transcrição passa a integrar este parecer:

“Prima facie, é de se destacar que o artigo 12 da Lei 6368/76 é de múltiplas condutas, condutas estas que podem ser determinadas pelos respectivos núcleos do tipo.
Ora, o primeiro núcleo do tipo penal previsto no aludido dispositivo legal é o de IMPORTAR. E a importação foi detalhadamente confessada pelo flagrado conforme se extrai de seu depoimento – fls. 05/6. Importar, como cediço, é introduzir em território nacional. Sendo assim, nenhuma relevância, data venia, seja a importação para consumo próprio ou para venda.
Entretanto, Exa, apenas para alimentar o eterno amor aos embates jurídicos, sempre travados na busca da verdade real, convenhamos: 4.740 g (quatro mil, setecentos e quarenta gramas) de skunk, para consumo próprio é abusar da inteligência das autoridades, senão vejamos:
Conforme noticiado amplamente, skunk é um derivado da cannabis sativa linneus, vulgarmente conhecida como Maconha, cultivado por técnicas que visam potencializar os efeitos do Tetrahidrocanabinol (THC), substância ativa da referida erva, que causa a dependência. Logo se conclui que o skunk é a Maconha potencializada, com maior poder de intoxicação.
Pois bem, mas, ainda que o skunk apreendido possuísse o mesmo efeito que a Maconha comum, verifica-se que, com a quantidade apreendida, o flagrado poderia confeccionar cerca de 4700 (quatro mil e setecentos) cigarros da erva. Ora, Exa, se dito cidadão fumasse um cigarro por dia, precisaria de mais de doze anos para consumir o produto que importou. Se fumasse dois por dia, mais de seis anos; se fumasse quatro, mais de três anos e se fumasse dez, mais de um ano, considerando que um cigarro, em média, possui em torno de um grama ou pouco mais.
Não são necessários maiores exercícios mentais para se verificar que a erva, em qualquer dos períodos supramencionados, se deterioraria, apodreceria, evidentemente, eis que, ao contrário da cocaína, todos sabem, a Maconha é perecível.
Logo, Exa, é ínfima a probabilidade de o flagrado ter internado tal quantidade de substância estupeficiente, tão somente para uso próprio.
Mas é fato que importou a droga. Expressamente mencionou que a substância apreendida, com suas peculiares características, não existe em território nacional. Também demonstrou consciência do caráter ilícito de sua conduta; achando talvez, todavia, que asseverando ser para uso próprio poderia obter repercussão favorável na reprimenda; evidentemente não atentando para os diversos núcleos do tipo repressivo.
Não resta dúvida, que adequado é, de fato, o enquadramento legal determinado pela douta Autoridade Policial na lavratura do auto de prisão em flagrante. Trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes, de caráter internacional, tudo conforme artigo 12 c/c art. 18, ambos da Lei 6368/76…” (destaquei)

Pois bem, impressionado, de certo, pela contundência e simplicidade dessas ponderações, cuidou o acusado, no interrogatório a que se viu submetido dias mais tarde, de adequar a sua história àquela das hipóteses aventadas pelo digno representante do Ministério Público Federal que a colocaria o mais próximo possível da versão segundo a qual a droga era destinada ao seu próprio uso. E declarou que fumava nada menos que 10 (dez) cigarros de maconha por dia. Mas, será realmente crível, Egrégia Turma, primeiro, seja alguém capaz de consumir diariamente, longe das vista da família, 10 (dez) cigarros de skunk e ainda assim se manter hígido e apto a desincumbir-se, com sucesso, de suas atividades profissionais? E, segundo¸ que venha semelhante viciado suportando o afastamento da droga a que hoje se vê – ou, pelo menos, deveria ver – submetido, por força mesmo da sua prisão – ainda que domiciliar?

Na petição de 19 de dezembro de 2000 a que antes fizemos referência, mais fantasia: a defesa sustenta que “a quantidade de droga apreendida, embora possa impressionar à primeira vista, por si só não induz que o fato possa ser tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Isto porque, e conforme consta do laudo de exame, a substância continha fragmentos de folhas, caules e órgãos florais, significando que mais da metade não se presta à utilização”

O réu, no Interrogatório de fls. 61/62 já informara que “apesar da quantidade da substância entorpecente, a parte que seria aproveitada para consumo certamente seria bem menor, acreditando o interrogando que chegaria a um quarto do total, visto que para o consumo devem ser retiradas as folhas e os caules da erva”.

Convenhamos, quem, em sã consciência, por mais ingênuo ou desprovido de predicados intelectuais que fosse, deixaria, em circunstâncias semelhantes, de descartar-se, já no país de origem, de todo o excesso representado pelos caules, órgãos florais e outros eventuais resíduos (a folha, disso todos sabemos, é precisamente o que se fuma), de molde a facilitar o escamoteamento da carga que – bem ciente do ilícito que isso representava – pretendia levar consigo para outro país? E teria o réu, conhecedor do assunto como se tem mostrado, pago por cinco para usar apenas um? Terá alguém ouvido falar de uma apreensão de tantos quilogramas de maconha e tantos de caules, órgãos florais e queijandos???

Em outras palavras, procura agora o acusado fazer crer que se expôs aos riscos da prisão que findou por se consumar, do processo criminal a que ora responde e do encarceramento por longos anos da sua vida para trazer, agregados à droga que pretendia internar no país, nada menos que 3.525g de lixo imprestável, quando poderia, em muito, haver reduzido o risco da aventura, pela simples separação daqueles detritos, da parte da carga efetivamente utilizável. Afinal, esconder 1.175 g é mais fácil que esconder 4.700 g. Ou não? Ingenuidade ou desrespeito à inteligência das autoridades constituídas e à dessa Egrégia Corte de Justiça?

É certo que vigora em nosso ordenamento jurídico fundamental e no penal positivo, a presunção de inocência do acusado. Não é menos certo, contudo, que, no caso específico, como acreditamos haver demonstrado, a quantidade e a qualidade da droga importada e as circunstâncias em que se efetivou a sua apreensão não deixam espaço para a mínima dúvida quanto ao fato de se tratar de genuíno caso de tráfico internacional de entorpecentes, delito infenso à liberdade provisória por força da norma expressa do art. 2º, I da Lei nº 8.072/90, cuja constitucionalidade vem sendo reiteradamente reconhecida pelos nossos tribunais superiores. Veja-se, como exemplo, recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, no HC 12805 e do Supremo Tribunal Federal, no HC 79.386-AP

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. USUÁRIO. LIBERDADE PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO.
1. Negativa de ser o paciente traficante. Análise inviável por implicar em profundo exame de prova controvertida.
2. Não é possível a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA ao réu denunciado por crime hediondo. Ressalva do ponto de vista do RELATOR.
3. Impossibilidade do conhecimento da questão relativa ao excesso de prazo, sob pena de supressão de instância.
4. Habeas Corpus conhecido, como substitutivo de Recurso Ordinário. Pedido indeferido.
(STJ – 5ª Turma – HC 12805 – Processo: 2000.00.32604-6 RS – Data da Decisão: 05/09/2000 – Relator EDSON VIDIGAL)

Informativo nº 165 – STF – 2ª Turma
Crime hediondo e Liberdade Provisória
É incabível a concessão de liberdade provisória nos crimes hediondos (Lei 8.072/90, art. 2º, II). Com esse entendimento, a Turma manteve decisão proferida pelo STJ, que restabelecera a prisão do paciente por entender incabível, na espécie, a concessão de liberdade provisória antes de proferida a sentença, tendo em vista que ele fora preso em flagrante e denunciado pela prática de homicídio duplamente qualificado (Lei 8.072/90, art. 1º, I).
Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia o habeas corpus, por entender que o STJ não poderia abandonar as premissas do acórdão recorrido e concluir pela hediondez do crime, ou seja, não poderia proceder ao exame da prova.
HC 79.386-AP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, 05.10.99.

Considerando, portanto:

que, realizada a prisão em flagrante de modo absolutamente regular, o acusado, ele mesmo, em momento algum chamou de maconha a droga apreendida. Denominou-a skunk, com a segurança e precisão de quem sabia do que falava. Esclareceu tratar-se de substância não encontrada no Brasil, que, sem maiores rebuços, fora adquiri em Amsterdã de pessoa sua conhecida de outras viagens. Tudo, mas tudo mesmo, eminentes Julgadores, apontando no sentido da configuração, na espécie, do crime de que trata o art. 12 da Lei nº 6.368/76, infenso, por isso mesmo e por força do disposto no inciso I do art. 2º da Lei 8.072/90, à liberdade provisória, nada havendo, reitere-se, que autorize ou recomende ainda que o deferimento do pedido de prisão domiciliar que formulou;

que, a teor dos arts. 82 e seguintes da Lei das Execuções Penais – LEP “manter pessoa sob custódia cautelar do Estado significa mantê-la sob vigilância de agentes carcerários dentro de estabelecimento penal, dos quais são exemplos as penitenciárias, os hospitais de custódia e a cadeia pública, e nunca a residência do sujeito ativo do delito”;

que a consolidação do fato consubstanciado na concessão de prisão preventiva ao agente de fato criminoso da natureza daquele de que ora se cogita se traduzirá em perigoso precedente judicial, suscetível de extensão aos demais presos provisórios;

que o tráfico ilícito de entorpecentes é delito equiparado pela Lei n.º 8.072/90 aos crimes hediondos de que ela trata, sendo, como eles e por força do mesmo diploma legal, insuscetível de fiança e liberdade provisória (art. 2º, II);

que é manifesta a probabilidade de que o acusado, posto em liberdade, voltará a delinqüir, quando mais não seja, para satisfazer o vício de que afirma padecer;

que, em mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público Federal com a exclusiva finalidade de atribuir efeito suspensivo a recurso por ele interposto, o Relator não poderia passar, como de fato passou, a portar-se como dirigente do processo, em detrimento da jurisdição do magistrado de primeira instância, imiscuindo-se em questões que são da alçada exclusiva dele, a ponto de instituir, sem autorização legal e sem esteio em qualquer dispositivo constitucional, verdadeira AVOCAÇÃO do feito,

Considerando, enfim, o mais que dos autos consta e tudo aquilo que ficou expresso neste parecer, opina o Ministério Público Federal no sentido de que, (i) julgada procedente a pretensão veiculada na inicial, seja concedida a segurança, para o fim de atribuir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto da decisão de primeiro grau que convolou a prisão em flagrante de RICARDO MOREIRA DE CARVALHO em prisão domiciliar, determinando seu imediato recolhimento ao estabelecimento prisional onde se encontrava; (ii) seja reformada aquela decisão de 19.12.2000, por intermédio da qual, a um só tempo, concedeu-se ao acusado a liberdade provisória e determinou-se a requisição dos autos da ação penal nº 2000.51.01.530044-2, restituindo-se imediatamente os autos à primeira instância, caso já se haja efetivado a sua remessa a esse Tribunal, a fim de que o processo retome seu andamento regular.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2001.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE THAÍS GRAEFF
Procurador Regional da República Procuradora Regional da República

RODOLFO TIGRE MAIA LINDÔRA ARAÚJO
Procurador Regional da República Procuradora Regional da República

Além disso, verifique

RECRIM14

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA RECURSO CRIMINAL Nº 2000.02.01.070654-5 RECORRENTE: JUSTIÇA …

Um comentário

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