CONTRARAZAPELAÇÃOFRIGÁS

CONTRARAZAPELAÇÃOFRIGÁS[2]

EXMº. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO

Processo

para apresentar as suas CONTRA-RAZÕES à insubsistente Apelação interposta pela Impetrante, requerendo, desde já, a juntada desta aos autos, para posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Termos em que,
Pede e aguarda deferimento.

Rio de Janeiro, de 05 novembro de 2003

Procuradora Federal

Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região

Ref. Processo Originário n.º 2003.51.01.016966-0
Apelante: FRIGÁS DE FRIBURGO REVENDEDORA DE GÁS
Apelado: AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP

CONTRA – RAZÕES DE APELAÇÃO

Exmº Sr. Juiz Relator,
Colenda Turma,

DOS FATOS

Primeiramente, deve-se esclarecer que a Apelante cometeu infrações consideradas graves com relação à segurança das instalações, além de comercializar GLP de distribuidor do qual não é credenciado, impossibilitando auferir a responsabilidade de um eventual acidente.

As instalações de armazenamento de recipientes transportáveis de GLP da Apelante foram cautelarmente interditadas por não atender às condições mínimas de segurança estabelecidas pela Portaria DNC no 27/96.

A Apelante foi credenciada pela empresa Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda com a capacidade nominal de armazenamento de botijões correspondente à Classe III. De acordo com esta categoria, o revendedor pode estocar em suas instalações no máximo 6.240 kg de GLP ou 480 recipientes de capacidade de 13 kg, conforme art. 4o, inciso III da Portaria DNC no 27/96.

Todavia, no momento da fiscalização verificou-se que a Apelante tinha disponível em sua área o volume nominal de 35.982 kg de GLP, equivalente a 2.768 botijões. Portanto, com cerca de 476% acima da capacidade nominal permitida para sua Classe de Armazenamento. Para que a Apelante pudesse armazenar o volume nominal

encontrado, teria que adaptar suas instalações com as exigências estabelecidas para a Classe de Armazenamento V.

Além disso, a Apelante estava representando a Agip do Brasil S/A sem estar credenciada a esta distribuidora, de acordo com a nota fiscal que foi juntada em anexo com as informações. Somente em 16/08/02 é que a Apelante passou a ficar credenciada à distribuidora Agip do Brasil S/A, vez que a mesma já estava credenciada pela Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda, desde 03/12/92. Dessa forma, contrariou a Portaria MME no 843/90, in verbis:

“O PR/GLP somente poderá armazenar e comercializar vasilhames cheios das marcas comerciais da distribuidora pela qual foi credenciado”.

Portanto, não se trata de obrigar o revendedor a comercializar apenas com uma distribuidora, mas ordenar que o revendedor esteja credenciado com a distribuidora que representa. Sendo assim, a Apelante exerceu a atividade de revendedor sem o prévio registro.

Por fim, foram detectadas outras irregularidades relacionadas com a segurança pública, conforme Documento de Fiscalização no 89401.

DO DIREITO

Tendo em vista os fatos descritos acima, a Apelante cometeu as infrações enquadradas no art. 3o, incisos I, VIII, IX e XV, da Lei no 9847/99, in verbis:

“exercer atividade relativa à indústria do petróleo, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, sem prévio registro ou autorização exigidos na legislação aplicável”.

“deixar de atender às normas de segurança previstas para o comércio ou estocagem de combustíveis, colocando em perigo direto e iminente a vida, a integridade física ou a saúde, o patrimônio público ou privado, a ordem pública ou o regular abastecimento nacional de combustíveis;”

“construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades abrangidas por esta Lei em desacordo com a legislação aplicável”;

deixar de fornecer aos consumidores as informações previstas na legislação aplicável ou fornecê-las em desacordo com a referida legislação.”

Segundo o art. 5o da Lei no 9847/99, nos casos previstos nos incisos I, II, VII, VIII, IX e XI do art. 3o a fiscalização poderá como medida cautelar interditar estabelecimento, instalação, etc.

INTERDIÇÃO COMO MEDIDA CAUTELAR/PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Insta lembrar que o art. 5º da Lei 9847/99 prevê a adoção da medida cautelar de interdição para os casos de exercício da atividade relativa à indústria do petróleo sem prévio registro ou autorização exigidos na legislação aplicável. In verbis:

Art. 5°- Nos casos previstos nos incisos I, II, VII, VIII, IX e XI do art. 3° desta Lei, sem prejuízo da aplicação de outras sanções administrativas, a fiscalização poderá, como medida cautelar:
I – interditar, total ou parcialmente, estabelecimento, instalação, equipamento ou obra, pelo tempo em que perdurarem os motivos que deram ensejo à interdição; (grifo nosso)

Sendo medida cautelar, a Administração Pública pode tomar as providências necessárias para garantir a ordem pública, tendo em vista não se tratar de sanção administrativa.

Aliás, não existe sanção administrativa de interdição.

Neste sentido, ensina Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

“Excepcionalmente, em caso de perigo público iminente (por exemplo: um surto epidêmico, calamidade pública, comoção interna grave, risco iminente para a vida e a saúde das pessoas ou para bens e interesses especialmente protegidos) poderia haver uma atuação cautelar instantânea.” (Processo Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo: 2002, p. 116) (grifei)

Ademais, o Decreto no 2953/99, que regulamenta o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis,

estabeleceu em seus artigos 33 e 34 que a medida cautelar pode anteceder o processo administrativo (sic).

Portanto, verifica-se que a ANP agiu com base na legislação e de acordo com o princípio da razoabilidade, uma vez que a gravidade da infração cometida pela Apelante foi o motivo para interditar suas instalações.

A questão da empresa brasileira de pequeno porte nada tem a ver com o caso em questão. Trata-se do direito à vida e da saúde que a Apelante deve observar, tendo em vista que exerce atividade econômica com produto de risco para a sociedade.

A atuação fiscalizadora da ANP tem por objetivo exercer o poder de polícia sobre as atividades integrantes da indústria do petróleo para proteger os consumidores (v. Constituição Federal, arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V) e preservar o interesse público.

Não resta dúvida que a proteção ao consumidor é princípio com sede constitucional, conforme se vê do artigo 5º, XXXII da Constituição Federal, que, inserido no Título que trata dos direitos e garantias fundamentais,. assim dispõe:

“O Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor;” (grifamos)

Com efeito, a Lei 9.478/97 que dispõe, entre outras matérias, sobre as atividades relativas ao monopólio do petróleo e institui a Agência Nacional do Petróleo , define em seu artigo 1º o seguinte:

“Art.1º- As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos:
………………………………..
III – proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; (grifo nosso)

Como se pode notar a ANP ao interditar a Apelante apenas dá cumprimento a determinação legal e constitucional de que o Estado deve proteger os interesses do consumidor.

Tudo aqui exposto evidencia a perfeita atuação fiscalizadora da ANP, em compatibilidade com a Lei que regulamenta a fiscalização das atividades

integrantes da indústria do petróleo, não tendo cabimento, portanto, as alegações feitas pelo Apelante.

DA ATIVIDADE DE ABASTECIMENTO NACIONAL – UTILIDADE PÚBLICA

A atividade de fornecimento ao consumidor final de combustíveis líquidos e derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos, constitui o denominado Abastecimento Nacional de Combustíveis.

Historicamente, o Abastecimento Nacional de Petróleo passou a ser regulamento nos idos de 1938, por meio do Decreto 395/38, que, desde logo, declarando-lhe de utilidade pública, disciplinou a distribuição e revenda dos combustíveis automotivos, conforme seu art. 1º, in verbis:

“Art. 1º – Fica declarado de utilidade pública o abastecimento nacional de petróleo.
Parágrafo único: Entende-se por abastecimento nacional de petróleo, a produção, a importação, o transporte, a distribuição e o comércio de petróleo bruto e seus derivados…” (grifei)

Dispondo, ainda, o referido Decreto, que competia exclusivamente ao Governo Federal, autorizar, regular e controlar este mercado, culminando com a instituição do Conselho Nacional do Petróleo – CNP, organizado pelo Decreto nº 538/38.

Consoante ordena o art. 238 da atual Constituição Federal, o fornecimento de combustíveis automotivos à comunidade deve ocorrer através de CADEIA ECONÔMICA, a partir da venda (distribuição) para revenda (varejo), que, por sua vez, coloca este produto de primeiríssima necessidade à disposição do consumidor final, ex vi de seus próprios termos, in verbis:

“ A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias- primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.”

A atividade de distribuição dos combustíveis automotivos no atacado é exercida pelas companhias distribuidoras, conforme definida pelo art. 6º, inc. XX, da Lei 9.478/97, in verbis:

“Distribuição: atividade de comercialização por atacado com a rede de varejista ou com grandes consumidores COM PREÇOS E CONDIÇÕES LIVREMENTE AJUSTADOS”.

Por sua vez, na cadeia de fornecimento até o consumidor final, da distribuição, segue a revenda no varejo dos combustíveis automotivos, cuja atividade serve ao suprimento das necessidades energéticas do destinatário final, a população em geral, exercida pelos “ postos de gasolina”, definida no mesmo art. 6º, inc. XXI da Lei 9478/97, in verbis:

“XXI- Revenda: atividade de venda a varejo de combustíveis, lubrificantes e gás liqüefeito envasado, exercida por postos de serviços ou revendedores, na forma das leis e regulamentos aplicáveis.” (grifei)

Também, o artigo 177 da Constituição Federal não deixa margem de dúvidas de que o setor de abastecimento nacional de derivados de petróleo e de álcool combustível é de utilidade pública, e, como tal, se sobrepõe ao interesse do particular, tal como declarado inicialmente no artigo 1º do Decreto-Lei nº 395/38, de modo a se subjugar à ingerência estatal, no que respeita à fiscalização e controle, notadamente mediante restrições próprias do Poder de Polícia, que o ordenamento jurídico confere à Administração.

Assim, o abastecimento nacional de combustíveis é de utilidade pública e, como tal, se sobrepõe ao interesse do particular, como é exemplo a seguinte decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO ADMINISTRATIVO. TRR – TRANSPORTADOR-REVENDEDOR-RETALHISTA. COMÉRCIO DE GASOLINA, ÁLCOOL CARBURANTE E GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. INOCORRÊNCIA DO "FUMUS BONI JURIS".
– O TEXTO CONSTITUCIONAL CONDICIONA O EXERCÍCIO DE CERTAS ATIVIDADES, PREVISTAS EM LEI, À AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. O DECRETO-LEI Nº 395/38, QUE NÃO SE CONFLITA COM A CONSTITUIÇÃO VIGENTE, CONDICIONOU O TRANSPORTE E COMERCIALIZAÇÃO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS À AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL.
A PORTARIA MINISTERIAL QUE IMPÔS A RESTRIÇÃO IMPUGNADA ENCONTRA SUPORTE NA LEGISLAÇÃO

VIGENTE, INOCORRENDO VIOLAÇÃO AO TEXTO CONSTITUCIONAL.
SEGURANÇA QUE SE DENEGA."
(MS nº 00545654, Relator Juiz Francisco Falcão, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Plenário, decisão unânime, publ. DJ de 28.06.96, pág. 44.874).

Para estancar de vez qualquer discussão, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, ao examinar a questão das limitações impostas ao Transportador-Revendedor-Retalhista, no Recurso Extraordinário nº 229.440-2, publicado do DJ de 05.11.99, além de reconhecer a recepção do DL 395/38, acabou por considerar como válida a edição de Portarias para regular a atividade da indústria do petróleo.

Vale transcrever o voto do aresto citado no item anterior da lavra do Exmo. Ministro Ilmar Galvão, pela sua lucidez e narração da matéria:

“De apreciar-se, pois, tão-somente, a alegação de ofensa ao referido art. 170, parágrafo único, da Carta.
De acordo com o referido dispositivo, verbis:
“Art. 170…
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
Trata-se de norma que, na classificação de José Afonso da Silva, é de eficácia plena, enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva. Desenganadamente, a lei prevista no texto não visa dar aplicabilidade a este, mas a restringir-lhe a eficácia. Enquanto não sobrevier, a eficácia é plena.

Acontece, entretanto, que as atividades econômicas que têm por objeto o petróleo e seus derivados são alvo de tratamento constitucional específico, contido no art. 177, cujo parág. 2º, II, na redação da EC nº 9/95, reserva à lei a regulamentação das condições de contratação do fornecimento dos mencionados produtos em todo o território nacional.

Leia-se o referido texto:

“Art. 177…
Parag. 2º. A lei a que se refere o parágrafo 1º disporá sobre:

I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II – as condições de contratação;
(…)”

Aí, o preceito já não reveste a natureza de norma de eficácia contida, como a primeira, mas de norma de eficácia limitada, porque de aplicabilidade dependente de legislação. Mais precisamente, norma de princípio institutivo, na referida classificação do renomado José Afonso da Silva, por meio da qual o constituinte impôs à União o dever de assegurar o fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional, reservando ao legislador ordinário a tarefa de disciplinar a participação de terceiros considerada indispensável à efetivação da garantia, participação essa que, obviamente, abrange não apenas as atividades de importação e refino, mas também as de distribuição, transporte, venda e revenda, todas elos decisivos no processo de abastecimento de combustíveis. Aliás, no que concerne às duas últimas atividades elencadas, foi explícito o legislador constituinte, ao preceituar, no art. 238 da Carta, verbis:

“Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis
derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.”

Trata-se de providência que encontra ampla justificativa na própria natureza dos produtos da espécie, sabidamente dos mais essenciais à vida do homem moderno e dos que mais reclamam cuidados em seu depósito, transporte e manuseio, em face do elevado grau de inflamabilidade que possuem.

A EC 01/69 não dispôs do mesmo modo. Limitou-se a estabelecer monopólio da União sobre a pesquisa e a lavra de petróleo, nada adiantando quanto à disciplina das atividades complementares.

A matéria, entretanto, foi disciplinada pelo legislador ordinário que, muito antes da instituição do monopólio do petróleo em nome da União, por meio do Decreto-Lei 395, de 29 de abril de 1938, não apenas submeteu as referidas atividades ao controle do Governo Federal, mas também delegou a sua disciplina ao Conselho Nacional do Petróleo.

……………………

No DL nº 538, de 7 de julho do mesmo ano, foi o legislador ainda mais enfático:

“Art. 10. Incumbe ao Conselho Nacional do Petróleo:
a) autorizar, regular e controlar a importação, a exportação, o transporte, inclusive a construção de oleodutos, a distribuição e o comércio de petróleo e seus derivados no território nacional;
(…)”

Por fim, a Lei 2004, de 03.10.53, que estabeleceu as normas para o exercício do monopólio do petróleo, dispôs, a todas as letras, verbis:

“Art. 3º. O Conselho Nacional do Petróleo, órgão autônomo, diretamente subordinado ao Presidente da República, tem por finalidade superintender as medidas concernentes ao abastecimento nacional de petróleo.
Parág. 1º. Entende-se por abastecimento nacional de petróleo a produção, a importação, a exportação, a refinação, o transporte, a
distribuição e o comércio de petróleo bruto, de poço ou de xisto, assim como de seus derivados”.

A atribuição, perfeitamente compatível com a EC 01/69 e com as Cartas que lhe antecederam, foi cumprida pelo antigo Conselho Nacional do Petróleo, por meio de resoluções que regulamentaram o exercício de diversas atividades, entre elas, a de distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo e a de transportador-revendedor-retalhista de derivados de petróleo (TRR), que interessam ao presente caso.

Pela Res. Nº 4/88, ainda editada pelo Conselho Nacional do Petróleo sob a égide da EC 01/69 e, portanto, no legítimo exercício da atribuição que lhe havia sido conferida pelo DL 395/38, restou estabelecido que as “TRR” tinham por finalidade “efetuar a entrega, a domicílio, de óleo diesel, óleos combustíveis e querosene iluminante a granel, facultada, ainda, a venda de óleos lubrificantes e graxas envasados ou enlatados” (art.2º). A gasolina, o gás liqüefeito e o álcool carburante, não se achavam entre os produtos de sua livre comercialização.

Consequentemente, quando o Ministro da Infra-Estrutura explicitou, por meio da Portaria nº 250/91, objeto de impugnação neste mandado de segurança, que as TRR não podiam operar com os produtos em tela, nada mais fez do que dar cumprimento ao que havia sido estabelecido na Res. Nº 4/88 do CNP, cuja vigência somente superveniente lei, prevista nos artigos 177, parág. 2º, II, e 238, da Constituição, poderá afastar.

Não há falar, assim, em ato ofensivo ao art. 170 da Constituição, como entendido pelo acórdão que, ao dissentir do entendimento exposto, interpretou de maneira equivocada o referido dispositivo, não tendo condições de subsistir.”

Fica claro, assim, que a novel Constituição Federal recepcionou o Decreto-lei nº 395/38, e, por conseqüência, inviabilizou qualquer alegação em sentido contrário, sendo perfeitamente legais as Portarias impugnadas.

Não fosse isto, a Lei 9.847, de 26.10.99, editada, pois, após a Constituição Federal de 1988, no § 1º do art. 1º estabelece que o abastecimento nacional de combustíveis é considerado de utilidade pública. Desta forma, depreende-se que esta atividade pressupõe a prevalência do interesse público sobre o particular.

DA POSSIBILIDADE DE REGULAR AS ATIVIDADES DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO POR PORTARIA – PRECEDENTES DO STF e STJ

A Portaria impugnada apenas fez cumprir aquilo que a Constituição e a legislação infraconstitucional determinam.

A bem da verdade, é a própria Lei Maior que admite esta intervenção:

"Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."

O art. 174 declara que o estado exercerá sua atividade de agente normativo e regulador, na forma da lei. Não se quer com isso dizer que a intervenção, nesses termos, dependa sempre de lei em cada caso específico. De fato, não se exige lei em cada caso para estimular e apoiar a iniciativa privada na organização e exploração da atividade econômica, como também não é mediante lei que se limita atividades econômicas. Essas intervenções todas se realizam mediante ato administrativo, embora não possam efetivar-se senão de acordo com previsão legal”.

Não se alegue, ao final, que a restrição ora examinada deveria ser imposta por lei, aprovada pelo Congresso Nacional. Quando instado a se pronunciar sobre a legalidade de o Ministro de Minas e Energia restringir, em Portaria, atividades da indústria do petróleo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Mandado de Segurança nº 4.578/DF, sendo Relator o Eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, assim decidiu (cópia do acórdão em anexo):

"CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – INÍCIO DO PRAZO – ATO DE EFICÁCIA DIFERIDA – COMPRA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (CF. ART. 155, X, B) – RESTRIÇÃO – DIREITO ADQUIRIDO – SITUAÇÕES COLETIVAS E INDIVIDUAIS – CONTROLE DA ATIVIDADE ECONÔMICA (CF. ART. 174) – FRAUDE À LEI – DESPESAS COM SUBSÍDIO AO TRANSPORTE – COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO PARA RESTRINGIR AS OPERAÇÕES.

……………………………….

IV – É lícito ao Ministro de Minas e Energia restringir, em Portaria, a prática de operações interestaduais, envolvendo compra e venda de produtos de petróleo (CF. Art. 155, X, b e Art. 174). (grifei)
V – Se o posto varejista negocia combustíveis cuja origem não corresponde a sua bandeira, ele estará enganando o consumidor e se locupletando às custas do titular do logotipo.
VI – O Ministro de Minas e Energia dispõe de autoridade para, em Portaria, impedir que o granelista venda combustível ao varejista ligado

a bandeira que não a sua. Em assim fazendo não ultrapassa os limites do poder de polícia."
(DJ. 18.12.98)

A decisão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 229.440-2, publicado do DJ de 05.11.99, além de reconhecer a recepção do DL 395/38, acabou por considerar como válida a edição de Portaria para regular a atividade da indústria do petróleo, cujo acórdão na íntegra possibilita um exame completo da matéria, afastando de vez qualquer possibilidade de discussão.

A questão central do problema trata do fenômeno da deslegalização que consiste na nova modalidade de delegação ao agente regulador de matérias que poderiam ser reguladas por lei. O legislador adotou uma política legislativa pela qual transfere a regulação de determinada matéria, tendo em vista a necessidade de conhecimentos técnicos.

Desta forma, cabe ao Poder Legislativo estabelecer os parâmetros básicos, chamados standards, para que as agências reguladoras possam regulamentar mais detalhadamente.

A Lei no 9478/97, em seu artigo 8º, delegou à Agência Nacional do Petróleo o poder regulatório. Portanto, o art. 2º, da Portaria nº 201, de 30/12/99, do Diretor-Geral da ANP não viola o princípio da legalidade, uma vez que foi a própria lei que transferiu à ANP a incumbência de regular as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.

De acordo com o inciso II do artigo 5o da Constituição Federal ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei.

“ ‘Em virtude de lei’ ” não significa que apenas a lei é a fonte de obrigações. Como dito, os órgãos reguladores, dentro de um marco regulatório, atuam especialmente, pela edição de normas, que explicitam conceitos jurídicos indeterminados dentro de cada segmento regulado, orientando a atuação dos agentes de mercado com vistas ao atendimento do interesse público (o fazem ‘em virtude de lei’)”. (Marcos Juruena Villela Souto, Direito Administrativo Regulatório, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2002, pp. 172)

É notório que o poder regulatório das agências reguladoras diverge do poder regulamentar da Administração Pública em vários aspectos. José dos Santos Carvalho Filho define o poder regulamentar:

“Ao editar as leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que sejam elas executadas. Cumpre, então, à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade.” (Manual de Direito Administrativo, ed. Lumen Juirs, Rio de Janeiro: 2000, pp.32).

Ademais, compete somente ao Chefe do Poder Executivo editar decreto regulamentar.

Já o poder regulatório não tem a atribuição de complementar a lei, mas sim de regular a atividade econômica, inovando o ordenamento jurídico. Sendo assim, não fere o princípio da legalidade, vez que não existe lei anterior que necessite ser complementada. A própria agência reguladora tem o papel de criar as normas que irão reger a atividade econômica. Portanto, está errada a Apelante em afirmar que a Portaria não pode exceder os limites legais, já que não se pode confundir poder regulamentar com poder regulatório das agências reguladoras.

Além disso, a Constituição Federal não diz que a lei deve regular a indústria do petróleo e seus derivados, ao invés disso, estabelece no seu inciso III, parágrafo 2o do artigo 177 que a lei (no caso 9478/97) deverá dispor sobre a estrutura e as atribuições do órgão regulador do monopólio da União. Assim sendo, a Carta Magna serve de respaldo à norma infraconstitucional para estabelecer as diretrizes das agências reguladoras. Conclui-se, então, que não há violação à Constituição Federal, muito menos à lei.

O artigo 238 da Constituição Federal determina que a lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios da Constituição. Como foi dito anteriormente, cabe à lei determinar as diretrizes básicas da indústria do petróleo para que as agências reguladoras possam regular tecnicamente a atividade. Desta forma, a Apelante está equivocada ao acreditar que somente a lei pode dispor sobre a venda e revenda desses produtos ou matérias-primas. Qualquer opinião moderna na doutrina afirma que a lei não pode esgotar todo os aspectos da atividade econômica, cabendo às agências reguladoras este papel, conforme previsto no artigo 174 da Constituição Federal.

O ilustre professor Marcos Juruena Villela Souto explica o motivo pelo qual foi criada a agência reguladora:

“O legislador não tem, necessariamente, o conhecimento técnico nem a proximidade dos fatos ao editar a norma, que, por isso, deve se manter num plano de generalidade, para abrigar todas as situações; não é, assim, viável que adentre em detalhes; ademais as normas sobre o funcionamento de mercados tendem a ser normas técnicas, econômicas e financeiras, que mudam com a evolução tecnológica ou comercial; se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provocaria a freqüente necessidade de movimentação do Poder Legislativo.” (Direito Administrativo Regulatório, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2002, pp. 46)

Como se verifica, os ensinamentos doutrinários referidos também demonstram a legitimidade, a legalidade e a validade dos atos impugnados, que objetivam garantir o pleno exercício da atividade econômica de comercialização dos produtos derivados do petróleo, expressamente estabelecidas nas normas legais e regulamentares, em inteira conformidade com o preceito contido no artigo 174 da Constituição Federal.

DA PONDERAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA DEFESA DO CONSUMIDOR

Ao intervir no mercado de combustíveis, o Estado nada mais faz do que cumprir com as suas funções institucionais. E este intervencionismo não cessará nunca, ele estará sempre presente, tudo em função do interesse público. Óbvio que não poderá se manifestar com abuso. Mas não é o caso em exame. O interesse coletivo, pois, deve se sobressair sobre o particular. Como a própria Constituição Federal prevê o poder regulatório do Estado, não cabe o controle difuso na presente ação.

Matéria semelhante, aliás, já foi objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão em que foi relator o Ministro José Delgado, proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 4.138/DF (95/0034700-8), cuja ementa tem o seguinte teor:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO.

A intervenção do Estado no domínio econômico encontra autorização constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor.
A edição de regras de polícia ostentadas pelos arts. 11 e 18, respectivamente, das Portarias ministeriais nºs 61/95 e 63/59, estão autorizados pelos princípios insculpidos nos artigos 5º, XXIX, XXXII e art. 170, II e V, da Constituição Federal. (grifei)
O Código de Proteção ao Consumidor (artigos 4º, inciso I, III e IV, 6º, IV e 55) dá sustentação jurídica para a edição das Portarias referidas, além do DL nº 395/38, de 27.04.38, da Lei nº 2.004/53, de 03.10.53 e legislação posterior que reestruturou o Ministério de Minas e Energia e fixou suas atribuições.
A liberdade de "bandeira" para a comercialização de combustível, relação considerada de utilidade pública, não atende aos interesses de se proteger o bem comum e as relações de consumo.
Segurança denegada, liminar cassada.

Colhe-se do voto do Relator, que aduziu considerações acerca da eventual lesão aos cofres públicos, em face da possibilidade de sonegação do ICMS, o seguinte trecho, bastante significativo para a hipótese vertente:
"…
A irresignação dos impetrantes quanto ao controle das suas atividades não tem amparo legal e nem lhes fere qualquer direito subjetivo.
O controle que lhes é imposto decorre da necessidade de oferecer os seus produtos, considerados de utilidade pública, com rigorosa transparência, a fim de se atender aos ditames do art. 4º do Código de Proteção ao Consumidor.
A liberação para adquirir combustível de qualquer "bandeira" não permite que se preste obediência ao princípio da transparência, na relação a ser estabelecida com o consumidor, pela impossibilidade de se identificar a origem do produto.
…".

Como se perceberá, ao contrário de caracterizarem restrições à atividade econômica das empresas que atuam nessa área, a Portaria DNC no 27/96 teve o objetivo de ordenar essa atividade, para proteger os consumidores (v. Constituição Federal, arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V) e preservar o interesse público.

Com efeito, a Portaria contra a qual investe a Apelante foi motivada por razões de interesse público. Não merecem prosperar, então, as alegações da Apelante de descabimento da ação reguladorada Agência Nacional do Petróleo. A invocação do princípio da livre concorrência e livre iniciativa não é válida para afastar a legitimidade da intervenção do órgão público, sempre que, como na hipótese, se verifica a existência de ações lesivas ao interesse público. Fosse assim o Estado nada faria, seria inerte. Por isto esta intervenção é assegurada na Lei Maior (art. 174).

A livre concorrência não pode ser abusiva na medida em que prejudica a segurança dos consumidores. No caso, não se trata de venda de linha telefônica, mas de combustíveis altamente danosos.

O ilustre professor Luís Roberto Barroso enfatiza esta questão:

“Como já assinalado, nenhum princípio é absoluto. O princípio da livre iniciativa, portanto, assim como os demais, deve ser ponderado com outros valores e fins públicos previstos no próprio texto da Constituição. Sujeita-se, assim, à atividade reguladora e fiscalizadora do Estado, cujo fundamento é a efetivação das normas constitucionais destinadas a neutralizar ou reduzir as distorções que possam advir do abuso da liberdade de iniciativa e aprimorar-lhe as condições de funcionamento (…)
A experiência demonstrou, todavia, que o sistema de auto-regulação do mercado nem sempre é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas, atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de proteção ao consumidor, que veio inscrita como um direito individual constitucionalizado.” (Direito Constitucional Econômico – 2001 – 1a edição – Fundação Getúlio Vargas – RJ)

Discorrendo sobre este aspecto, o eminente constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed., Malheiros Editores Ltda., 1995, assim se manifesta:

“A fiscalização, como toda fiscalização, pressupõe o poder de regulamentação, pois ele visa precisamente controlar o cumprimento das determinações daquele e, em sendo o caso, apurar responsabilidade e aplicar penalidades cabíveis. Não fora assim, o poder de fiscalização não teria objetivo.

A liberdade de iniciativa econômica privada, no contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (onde o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que “liberdade de desenvolvimento de uma empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidades e de submeter-se às limitações postas pelo mesmo poder público.” (grifei)

DO CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO

A função regulatória da ANP consiste em um ato administrativo discricionário na medida em que elege os meios técnicos adequados para atingir o interesse público.

“Regra Técnica (…) é a técnica específica cuja observância seja obrigatória para a comercialização ou a utilização de um produto.” (Marcos Juruena Villela Souto, Direito Administrativo Regulatório, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2002, pp. 56)

Trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade, denominado “mérito administrativo”, privativo do administrador público, não podendo o Legislativo e o Judiciário substituir o juízo de valor.

Marcos Juruena Villela Souto afirma que não é possível o Poder Judiciário decidir a respeito da técnica escolhida pelo administrador público, mas apenas verificar sua razoabilidade:

“O controle das questões complexas deve ir até onde sejam possíveis os aspectos objetiváveis; no mais, deve se aceitar o juízo do razoável. (…)
É claro que, como frisado, a decisão judicial não poderá substituir a valoração técnica do órgão regulador, que envolve um juízo de valor que pondera aspectos econômicos (e/ou sociais) e jurídicos acerca da melhor técnica de implementação de uma política pública”. (Direito Administrativo Regulatório, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2002, pp. 360 e 366)

Matéria semelhante, aliás, já foi objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão em que foi relator o Ministro Milton

Luiz Pereira, proferido nos autos do Recurso Especial nº 11211/PE (199100100226), cuja ementa tem o seguinte teor:

“ADMINISTRATIVO – AUDITOR-FISCAL DO TESOURO NACIONAL (EDITAL ESAF/CRS/DPMF/N. 35/84) – CONCURSO PUBLICO – FORMA, CRITERIOS E CONTEUDO DOS QUESITOS – COMPETENCIA DA BANCA EXAMINADORA – ALCANCE DA APRECIAÇÃO JUDICIAL.
1. EM TEMA DE CONCURSO PUBLICO DE PROVAS, É CEDIÇO QUE O PODER JUDICIARIO, APRISIONADO A VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE, NÃO DEVE SUBSTITUIR OS EXAMINADORES QUANTO AOS OBJETIVOS, FONTES E BASES DE AVALIAÇÃO DAS QUESTOES. AS COMISSOES EXAMINADORAS ORGANIZAM E AVALIAM AS PROVAS COM DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA.
2. EDITAL ESCOIMADO DE ILEGALIDADE.
3. RECURSO IMPROVIDO.”

Portanto, não pode o Judiciário escolher qual a melhor técnica de segurança, cabendo, apenas, analisar se são toleráveis as regras tendo em vista o direito à saúde do consumidor final.

DO PEDIDO

Primeiramente, requer o desentranhamento do documento juntado no recurso de apelação, tendo em vista que o momento permitido para produzir prova documental é o da proposição da demanda, ou seja, com a petição inicial, conforme dispõe o art. 396 do CPC.

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, reiterando os termos das informações, requer a Agência Apelada, expressamente, que esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negue provimento ao insubsistente recurso de Apelação, mantendo a r. sentença injustamente atacada.

Termos em que,
Pede e aguarda deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de novembro de 2003

Ana Carolina de Figueiredo Brandão Squadri
Procuradora Federal
Mat. 1357699

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