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MS CONTRA INDEFERIMENTO DE ALVARA DE FUNCIONAMENTO

Mandado de segurança impetrado contra ato omissivo de prefeito municipal que não aprecia pedido de alvará de funcionamento de empresa

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA…………

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/000-00 e com seus atos constitutivos devidamente registrados na JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE XXXXX sob o nº 0000000000, em 00/00/0000, estabelecida na Av. XXXXXXXXXXX, nº 0000, Centro, CEP 00.000-000, na cidade de XXXXXXXXXXX, neste ato representada por seu sócio-proprietário XXXXXXXXXX – RG 00.000.000-0 e CPF/MF 000.000.000-00 -, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXX, nº 0000, através de seu advogado e procurador infra-firmado (DOCUMENTO 01), com escritório profissional na Av. XXXXXXXXX, nº 0000, Conj. 00, Centro, CEP 00.000-000, fone (00) 000 0000, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante a ilustre presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e 170, IV e § Único da CF/88, c.c. os arts. 1º e 7º, da Lei 1.533/51, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR “INITIO LITIS” contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXX – XX fazendo-o mediante os fatos e fundamentos jurídicos que pede venia para expor e requerer o quanto segue:

– I –

DA NARRATIVA FÁTICA

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, com atividade na prestação de serviços xxxxxxxxxxx, estabelecida na Av. xxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro, nesta cidade, conforme se verifica do contrato social devidamente registrado na Junta Comercial do Estado (DOCUMENTOS 00).

Buscando efetivar toda documentação referente e necessária ao seu regular funcionamento, a Impetrante bateu às portas do Poder Executivo local, mais precisamente no Setor de Tributação, isso ainda, em 00 de Setembro do corrente ano (DOCUMENTO 00), para que fosse concedida a respectiva licença.

No dia seguinte à protocolização do requerimento instruído com a documentação solicitada, foi realizada a vistoria nas dependências da empresa, tendo sido emitido o laudo pela autoridade fiscal (DOCUMENTO 00), na qual o agente da ocasião acabou por requisitar também uma análise da vigilância sanitária municipal.

Logo em seguida, para que fosse dado cabo ao regular processamento, a Municipalidade exigiu o pagamento dos valores de R$ _____ e R$ _____, respectivamente, referentes ao alvará de funcionamento e localização, tendo a Impetrante efetuado o recolhimento de tais taxas no dia __ do mesmo mês, consoante demonstram os comprovantes em anexo (DOCUMENTO 00), oportunidade em que foi expedido o alvará de localização tão somente (DOCUMENTO 00).

Acontece, que embora devidamente realizada a vistoria pela vigilância sanitária em meados do mês de Outubro, desse procedimento nada resultou até os dias de hoje no que toca à liberação do alvará de funcionamento. Nem positivo nem negativo, tudo restando com resposta indiferente.

Apesar das inúmeras vezes em que a Municipalidade foi instada a pronunciar sobre o andamento da licença para funcionamento, conforme faz prova os requerimentos anexos (DOCUMENTOS 00), a mesma vem mantendo-se inerte durante todo esse lapso, diga-se de passagem ultrapassados 90 dias.

Irresignada, no dia 19 de Novembro pretérito, a Impetrante resolveu endereçar novo petitório, desta vez não só ao setor municipal (DOCUMENTOS 00), mas também à própria Autoridade Coatora, solicitando informações acerca da não expedição da autorização competente, tendo esta recebido a solicitação um dia após (00/00/0000) (DOCUMENTOS 00).

Ainda assim, mesmo procedendo tudo conforme narrado e exigido, até a presente data não obtém resposta de nenhum caráter e de nenhuma forma, mostrando-se omissa a Autoridade Coatora.

O Impetrado não concede e nem indefere. Permanece inerte e indiferente, como se nada estivesse acontecendo, muito embora, como visto, tenha recebido insistentes cobranças da Impetrante, ferindo, destarte, o texto insculpido no art. 5º, incisos XIII e XXXIV, da Constituição Federal, dentre outros, o que tem causado-lhe inúmeras dificuldades e prejuízos.

Ora, se a Autoridade Coatora não se manifesta sobre a situação da Impetrante, esta não pode ficar aguardando indefinidamente uma posição. Daí os motivos da impetração do presente mandamus, bem porque a restrição imposta com a omissão verificada, é absolutamente ilegal, ferindo direito líquido e certo garantido constitucionalmente.

Entendemos, suprema venia concessa, ser incontroverso os fatos aqui descritos, estando amparados por este remédio heróico, como a seguir demonstrado.

* * *

– II –

DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO

É o mandado de segurança perfeitamente cabível na espécie. O mandado de segurança, examinada a previsão constitucional, está sempre ligado ao habeas corpus, e visa a proteção de direito líquido e certo não amparável por aquela outra via heróica (CF/88, art. 5º, LXIX e LXVIII; CF/67, art. 150, § 21; Emenda de 1969, art. 153, § 21; CF/46, art. 141, § 24) o que induz à possibilidade de sua utilização até mesmo contra ato iminente ou futuro.

À luz do conhecimento, o art. 5º, inciso XXXV, da novel Constituição, é expresso no sentido de que a lesão ou ameaça a direito não poderá ser subtraída à apreciação do Judiciário. Assim, tal texto vem consagrar o autêntico direito abstrato de agir da Impetrante.

Vem de encontro aos anseios da Impetrante e lhe assegura o direito fundamental de peticionar, assim como de exercer seu ofício, os princípios consagrados no art. 5º, incisos XIII e XXXIV, da Carta Magna, que dispõem o seguinte:

“XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

“XXXIV – são a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder”;

Também em abraço à pretensão expendida, o conteúdo do art. 170, inciso IV e § Único, da Carta Federativa de 1988, reza na mesma linha, garantindo à Impetrante o direito à livre concorrência e ao exercício de qualquer atividade econômica.

O que se dá, no particular, é que para a segurança preventiva, requer-se a iminência da lesão ao direito subjetivo da Impetrante, quer dizer, a lesão que está por vir, a lesão que ameaça acontecer. O que não se sabe é o real motivo da omissão da Autoridade Coatora.

Há nesse caso claríssima prova de um ato, de uma situação atual que vem evidenciar uma ameaça temida. É, portanto, um caso nítido de segurança preventiva. “Segurança preventiva é aquela que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso”. (Do Mandado de Segurança, HELY LOPES MEIRELLES, pg. 138 – Ac no MS nº 10392-0, de São Paulo, Rel. Des. Alves Braga).

É certo que a atividade a ser exercida pela Impetrante é considerada de natureza pública. Porém, dada a essencialidade dos serviços e sua exploração ser feita, na grande maioria, por empresas privadas, não menos certo é que a Autoridade Coatora autorize seu funcionamento, mesmo porque, essa mesma Digna Autoridade já concedeu o alvará para localização do estabelecimento (DOCUMENTO 00), não se justificando a omissão ou possível indeferimento ora combatidos.

Inobstante haja previsão na legislação local acerca da exploração dos serviços xxxxxxxxxxxxx (Lei nº 000/00), o Executivo não exigiu maiores rigores e certamente não o fará das demais empresas do ramo que encontram-se instaladas na cidade.

E isso tem inteira pertinência na medida em que consultada a Autoridade Coatora sobre a existência de eventuais procedimentos administrativos referentes àquelas empresas que estão prestando idênticos serviços no município, a mesma também manteve-se inerte, conforme ofício enviado pela Impetrante (DOCUMENTOS 00).

De se registrar, outrossim, que referida Lei Municipal (Lei 000/00) permite a exploração de tal atividade livremente (cf. arts. 3º e 4º), assim como o Código de Posturas (Lei 000/00, art. 155 e § Único).

Aliás, em sendo imprescindível qualquer procedimento prévio, o competente setor municipal haveria de exigir tal requisito no ato da formulação do pedido de licença, ou, então, havia indeferido a expedição de ambos os alvarás imediatamente, o que não fez.

Diante disso, entremostra-se flagrantemente ilegal a omissão evidenciada ou mesmo futuro indeferimento da autorização para o funcionamento da Impetrante, pois agindo desta forma a Autoridade Coatora estará atentando contra o princípio da igualdade insculpido no art. 5º, da Constituição Federal, tal qual como o princípio da isonomia em matéria tributária.

Nossa jurisprudência pátria, a despeito do ato ser omissivo por parte da Autoridade Coatora, já decidiu que:

“Ato omissivo da administração pública – Cabimento – Desnecessidade do caráter executório do ato se ilegal e ofensivo a direito líquido e certo do impetrante – Voto vencido”. (TJSP – RT 671/87)

“Ato administrativo – Impetração antes de esgotados os recursos administrativos – Irrelevância – prescindibilidade da instauração destes – Aplicação da Súmula 429, do STF”. (TJMG – RT 649/151)

Por outro lado, nessa linha de entendimento, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da ap. 104.873-1, da C. 1ª Câmara, j. 22.12.88, rel. o eminente Des. ÁLVARO LAZARINI, com a participação dos não menos eminentes Des. RENAN LOTUFO E ROQUE KOMATSU, já decidiu da seguinte forma:

“ALVARÁ – Licença de funcionamento de atividade – Ato administrativo vinculado – Outorga obrigatória uma vez preenchidos os requisitos legais – Negativa fundada em motivos impertinentes – Mandado de Segurança concedido.

Licença é ato administrativo unilateral, vinculado, mediante o qual, o poder público faculta ao administrado o exercício de determinada atividade que, sem tal anuência, seria vedada. Preenchidas as exigências legais, a administração é obrigada a outorgar o benefício pleiteado. Assim, não pode subsistir negativa de alvará para licença de funcionamento, fundada em motivos impertinentes, pois o poder de polícia municipal tem seus limites”.

No corpo do V. Acórdão, destaca-se o seguinte entendimento, verbis:

“É certo que, em princípio, o impetrado detém, prefeito municipal que é, poder de polícia. Este, também é exato, como regra, tem o atributo de discricionarismo, ou seja, o agente de polícia tem aptidão de valorara atividade policiada conforme critérios de conveniência e oportunidade limitados pela lei.

Aqui, porém, para LICENÇA PARA O FUNCIONAMENTO, NÃO SE TRATA DO EXERCÍCIO DO DISCRICIONARISMO, porque, em verdade, trata-se de ato vinculado, REFERENTE A UM DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO, como acima examinado”….

O poder de polícia municipal, assim, encontra seus limites. Não é carta branca para desmandos, seja qual for o motivo, principalmente quando não se deu oportunidade de defesa – hipótese verificada à impetrante na esfera administrativa.

Deram, bem por isso, provimento ao recurso para conceder a segurança impetrada”. (In RT 641/123-4 – grifos e versais nossos).

Tendo satisfeito todos os requisitos e exigências solicitadas, sem dúvida alguma que a presente medida eleita é perfeitamente viável no caso em apreço, pois resta manifestamente incontroverso que a Impetrante esta sofrendo violação em seu direito líquido e certo por ato de ilegalidade e abuso de poder por parte do Chefe do Executivo Municipal, a quem compete a expedição da licença.

Temos que, em face das documentação encartada, prescindível a produção de qualquer outra prova, estando evidentemente comprovada a situação fática da Impetrante, que encontra-se segregada de exercer sua atividade garantida constitucionalmente pela indefinição da Municipalidade.

Disso tudo, resulta claro também que a inércia ou eventual indeferimento da licença, está impedindo a Impetrante de auferir rendimentos capazes de custear o investimento realizado.

É imperioso destacar que o representante legal da Impetrante desligou-se de sua antiga atividade para dedicar-se, juntamente com sua companheira e familiares, ao novo ramo, mudando-se para esta cidade, bem como transferindo toda sua radicalização.

Diante da delonga injustificada pela Autoridade Coatora, certamente logo deixará de honrar os compromissos que foram celebrados no intuito de saldá-los com os respectivos proventos, tornando-se uma situação insustentável.

Finalizando, impõe-se a concessão do presente writ para determinar a paralisação da “restrição administrativa” ou “omissão” que a Autoridade Coatora vem impondo em face dos inúmeros requerimentos interpostos pela Impetrante, bem como autorizar seu funcionamento.

* * *

– III –

DAS PROVAS

Para fazer prova do alegado, a Impetrante valer-se-á de todos os meios em direito admissíveis, máxime pela prova documental acostada, para assegurar o direito líquido e certo violado pela i. Autoridade Coatora.

– IV –

DOS REQUERIMENTOS

Em face de todo o expendido e demonstrada à saciedade a violação de direito líquido e certo da Impetrante – XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA – por ato de clara ilegalidade emanada da Digna Autoridade Coatora – EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXX -, requer deste(a) Emérito(a) Julgador(a) digne-se em conceder o mandamus LIMINARMENTE, de acordo com o inciso II, do art. 7º, da Lei 1.533/51; art. 5º, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e art. 170, inciso IV e § Único, da CF/88, a fim de determinar a paralisação da “restrição administrativa” que vem impedindo, quer pela omissão, quer pela indiferença, a conseqüente e legítima abertura e funcionamento da Impetrante.

Propugna, ainda, uma vez deferida a medida liminar, seja notificada a Autoridade Coatora – EXCELETÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXXXXXXXX, – por ofício, para que, no prazo legal de 10 dias do recebimento, preste as informações relacionadas aos fatos articulados nesta impetração.

Uma vez prestados os esclarecimentos, seja concedida vista dos autos ao(à) nobre representante do Ministério Público local, para emitir parecer sobre o writ (cf. art 10 da Lei 1.533/51), inclusive para todos os fins legais.

Estando, destarte, demonstrada a violação, reforça-se o pedido de concessão da LIMINAR, determinando a paralisação da “restrição administrativa” e autorizando o funcionamento da Impetrante, eis que presentes os requisitos da lei específica e, derradeiramente, suplica seja julgado procedente o mandamus na sua integralidade, para conceder a segurança e surtir os efeitos colimados.

Julgado procedente, requer-se o encaminhamento da r. decisão à Digna Autoridade Coatora, por ofício, segundo comunga o art. 11 da lei 1.533/51.

– V –

DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se ao presente, para fins e efeitos de legalidade, o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), e uma vez julgado procedente o mandamus, seja carreada à Autoridade Coatora eventuais despesas, custas e verba honorária a ser arbitrada por esse Egrégio Juízo.

Termos em que, D. R. e A. o presente, com os inclusos documentos, de tudo, espera que haja deferimento.

XXXXXXX, XX, 00 de XXXXXXXX de .

HENEI RODRIGO BERTI CASAGRANDE
OAB/MT 7.483-B

Fonte: Escritório Online

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