DANOS MORAIS E MAT.

DANOS MORAIS E MAT.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUÍZO ÚNICO DA COMARCA DE MANGARATIBA

Proc. nº: 4358/00

MARIA DE LOURDES COSTA, nos autos do processo em epígrafe que move em face de ALGAR TELECOM LESTE S/A TELEFONIA CELULAR DIGITAL – ATL, vem, por intermédio da Defensoria Pública, em cumprimento ao r. despacho de fls. 49, expor para ao final requerer o seguinte:

I – DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS

1. Com relação à preliminar de litispendência argüida pela empresa Ré, merece ser esta repelida por este d. Juízo, considerando que a ação proposta perante o Juizado Especial Cível desta Comarca tinha como objetivo obrigar a empresa a Ré a prestar o serviço de telefonia celular na região. Portanto, trata-se de ação de obrigação de fazer, como se constata da cópia da inicial anexa (doc.1), totalmente distinta da presente lide, na qual a Autora pretende o ressarcimento pelos danos morais e materiais ocasionados pela não prestação de serviço.

2. Cumpre relembrar que o fenômeno da litispendência somente ocorre quando idênticas as partes, o pedido e a causa de pedir, sendo certo que a incongruência em apenas um desses elementos da demanda impede a ocorrência desse fenômeno processual.

3. A única semelhança entre a presente ação e àquela proposta perante o Juizado Cível é a identidade das partes, já que o pedido e a causa de pedir são totalmente distintas, eis que o pedido nesta ação é o ressarcimento pelos danos morais e materiais sofridos pela Autora, enquanto que na ação proposta perante o Juizado, o pedido consistia em obrigação de fazer para que a Ré regularizasse a prestação do respectivo serviço de telefonia celular. Já a causa de pedir é apenas parcialmente semelhante quanto ao pedido de indenização por danos materiais, e consiste na ausência de serviço a que está obrigada a Ré, enquanto que em relação à indenização por danos morais, a causa de pedir consiste no fato de a empresa Ré ter, de forma negligente e sem qualquer fundamento, inserido o nome da Autora em serviço de proteção ao crédito.

4. Assim, a primeira preliminar levantada pela Ré deve ser rechaçada por este d. Juízo, prosseguindo-se no julgamento do mérito, diante da inocorrência do fenômeno da litispendência e muito menos da conexão.

5. Quanto à ilegitimidade passiva ad causam relacionada ao pedido de ressarcimento pelos danos materiais, merece igualmente ser repelida pelo d. Juízo, considerando que, ao contrário do que pretendeu fazer crer a empresa Ré em sua peça de contestação, a Autora não pretende a rescisão do contrato de compra e venda do aparelho de telefone celular – eis que este está funcionando adequadamente e sem qualquer problema – mas tão somente a devolução da quantia paga para a aquisição deste, tendo em vista a impossibilidade, até o momento, de utilizar-se de um bem por culpa exclusiva da Ré.

6. Do outro lado, se a Autora não pudesse acionar a empresa Ré para obter o ressarcimento pela quantia paga para a aquisição do aparelho celular, não poderia acionar ninguém, e teria seu direito de consumidora lesada, pois quando da aquisição do referido aparelho, lhe foi garantido que os serviços seriam imediatamente prestados na região onde reside, o que infelizmente não ocorreu dentro de prazo razoável, por culpa exclusiva da Ré.

7. Já em relação à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, melhor razão não assiste à empresa Ré, pois logicamente sendo ressarcida pelo valor da aquisição do bem móvel em questão, haverá a devolução imediata do referido bem.

8. Por todas as razões expostas, aguarda a Autora se digne V. Exa. ultrapassá-las, para analisar o mérito, como medida de direito.

II – DO MÉRITO

9. Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste à Ré que, aliás, confessou ter inserido o nome da Autora em serviço de proteção ao crédito, como se constata dos dois primeiros parágrafos de fls. 42, tendo maliciosamente omitido a data de regularização de prestação de serviço de telefonia celular na região e a data em que o nome da Autora foi negativado.

10. De fato, os serviços de telefonia celular somente foram implementados na região pela Empresa Ré em meados de fevereiro de 2000, como é público e notório, sendo que o nome da Autora foi inserido em rol de serviço de proteção ao crédito em setembro de 1999, como se constata do documento de fls. 32, portanto, bem antes da implementação da referida prestação de serviços na região, o que, por si só, denota a ilegitimidade e a ilegalidade da conduta da empresa Ré.

11. Por outro lado, ao contrário do que afirma a Ré, o telefone da Autora encontra-se ainda sem funcionar por sua única e exclusiva negligência, como poderá ser constatado mediante perícia a ser realizada no aparelho da Autora, já que deixou de desbloquear o telefone da Autora, provavelmente em razão das demandas ajuizadas e pela falta de pagamento de faturas indevidas, já que cobradas enquanto o serviço ainda não estava sendo prestado e quando já em vigor o acordo formulado pelas partes perante o Juizado, no qual a Ré, como se constata de fls. 15, se obrigou a isentar a Autora do pagamento de taxa de assinatura até a data do efetivo funcionamento do aparelho adquirido.
12. Cabe perguntar como a Autora poderia iniciar o pagamento da taxa de assinatura, se o seu aparelho continua sem funcionar por culpa exclusiva da empresa Ré, já que seu aparelho não contém qualquer defeito, cumprindo novamente destacar que o nome da Autora foi negativado em setembro de 1999, portanto, antes da regularização dos respectivos serviços.

13. Somente seria legítima a negativação do nome da Autora junto a serviços de proteção ao crédito pela Ré, após a efetiva regularização dos serviços na região, ou seja, após fevereiro de 2000, e, mesmo assim, por zelo ao consumidor, após prévia notificação e constatação da regularização do serviço ao consumidor em tela.

14. A dúvida levantada pela Ré quanto a possível defeito no aparelho da Autora impõe a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova, posto que à empresa Ré caberá provar que o telefone da Autora não encontra-se bloqueado por determinação interna.

15. Isto posto, aguarda e confia a Autora pelo acolhimento integral do pedido autoral, como medida plena de justiça.

Termos em que,
pede deferimento.

Mangaratiba, 12 de junho de 2000.

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