CONTESTAÇÃO – Declaração da inexistência de relação jurídica

CONTESTAÇÃO – Declaração da inexistência de relação jurídica

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA ….ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Processo no.: ……………
Ação: …………….
Autor(es): ……………..
A RÉ, por sua obstante procuradora legal que esta subscreve, nos autos da ação acima identificada, vem respeitosamente à presença de V.Exa. nos termos dos artigos 188 e 300 do Código de Processo Civil, apresentar a sua CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
A presente ação foi proposta visando:
1. Declaração da “inexistência de relação jurídica entre as partes, que obrigasse a autora ao recolhimento do I.C.M.S. com a majoração de 1% (um por cento), referente ao aumento da alíquota de 17% (dezessete por cento) para 18% (dezoito por cento)”;
2. Condenação da ré à devolução dos valores pagos indevidamente, corrigidos monetariamente pela UFESP/IPC, inclusive os expurgos dos índices de correção monetária promovidos pelos planos governamentais e juros legais desde a data do seu efetivo desembolso, bem como juros compensatórios, facultando a compensação dos aludidos valores com as exações vincendas do ICMS;
3. Declaração do direito da autora de se creditar extemporaneamente dos valores corrigidos.
Passaremos a analisar o pedido da autora, adiantando que, conforme se demonstrará, a ação não reúne condições de prosperar.
Preliminarmente
Ilegitimidade de Parte
Ademais, em casos de repetição de indébito, prevalece, sempre, o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional que reza:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
Essa previsão legal adequa-se perfeitamente ao ICMS que tem seu encargo financeiro integralmente transferido ao consumidor final.
Desta feita, para a repetição pretendida, ante os termos do retro referido artigo 166 do Código Tributário Nacional e também do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, indispensável a prova, pelo autor, de ter arcado com o ônus do tributo ou de estar autorizado por quem arcou a recebê-la.
Pela natureza do imposto que ora se trata, os valores que o autor quer ver repetidos já foram repassados ao comprador, portanto, quem teria legitimidade para pleitear a devolução dessas quantias seria quem adquiriu os produtos comercializados pela empresa requerente, o chamado consumidor final.
Aliás, é até de se presumir que o autor repasse o valor do imposto ao consumidor final, considerando-se a natureza indireta do ICMS e visto que toda atividade econômica que visa ao lucro tem por princípio a inclusão de todos os custos no valor da mercadoria, mantendo-se ainda uma margem de proveito.
Disso resulta a impossibilidade de se obter o dito creditamento, por absoluta incompatibilidade com o art. 166 do CTN.
Esse entendimento, aliás, já foi acolhido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, cujos argumentos principais estão abaixo reproduzidos:
“Tributário. ICM. Creditamento a posteriori. Repercussão. Prova.
O creditamento a posteriori equivale a efetiva repetição de indébito. Se o contribuinte já fez repercutir o tributo, transferindo a terceiros o respectivo encargo, não há mais como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender o art. 166 do CTN.
Para que se efetive o creditamento a posteriori é necessária a prova de que o encargo do imposto respectivo não se transferiu ao contribuinte de fato.
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Em outras palavras, a embargante quer uma declaração no sentido de que é credora de ICM, em operações já consumadas. Semelhante creditamento, para efeitos práticos, equivaleria a efetiva repetição de indébito. Eis que o Estado, reconhecendo que recebeu tributo de quem não era devedor, não lhe devolve numerário, mas permite que este escriture um crédito em seu favor, para oportuna compensação com dívidas futuras. Assim, o reconhecimento do crédito resultará em compensação – modo mais cômodo e efetivo de satisfazer créditos.
Na hipótese, efetuada a compensação, o contribuinte terá recebido de volta aquilo que, a seu sentir, pagou indevidamente.
Não há dúvida, portanto: creditamento fiscal equivale a compensação.
Compensação, a seu turno, é uma forma de repetição do indébito. Ora, se o contribuinte fez repercutir o tributo, transferindo a terceiro o respectivo encargo, não há como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender ao princípio consagrado no art. 166 do Código Tributário Nacional”.
(Embargos de Divergência no REsp n.º 4.156-0 – 1ª Seção – v.m. – Rel. Min. Gomes de Barros – j. 8.6.93 – DJU 18.10.93).
Também é dessa opinião o festejado ALIOMAR BALEEIRO:
“No art. 166, o CTN dá solução racional a velho problema, que já ocupou e dividiu muito as opiniões em nossos Tribunais, inclusive no S.T.F.
Este acabou por entender que todos os impostos chamados “indiretos” comportam sempre a repercussão do ônus econômico do contribuinte de jure para o contribuinte de fato. O vendedor tributado acresceria o tributo ao preço e o recobraria dos compradores sucessivos. Desse entendimento proveio a Súmula nº 71 daquela Corte: “- Embora paga indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”(Hoje, esclarecida pela Súmula nº 546.)
O CTN, consciente da dificuldade de caracterizar-se o imposto indireto em certos casos e, também, de que a repercussão, embora provável nos impostos de produtos industrializados, I.C.M. e outros que assentam nas trocas econômicas, inclusive a compra e venda, afastou-se da Súmula 71 e admitiu a restituição se o interessado provar ter assumido o encargo, sem transferência para outrem, ou, tendo realizado tal transferência, se por este for autorizado a recebê-lo.” (in “DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 10ª edição, pág. 565).
A propósito, nesse sentido também a lição de CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, na obra “Comentários ao Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 2a edição, pág.441:
“Trata-se de tributos indiretos, que recaem sobre o consumidor final, expresso no preço das mercadorias. Configura, portanto, tal comportamento relativo à transferência desse encargo financeiro, matéria de natureza econômica, que dá origem ao chamado fenômeno da repercussão, surgindo daí o contribuinte de jure e o contribuinte de fato.
O contribuinte de jure é o responsável pelo recolhimento da Fazenda Pública. O contribuinte de fato, segundo Gaze Assen Tufaile, “é o consumidor final que suporta o ônus e a quem o contribuinte de jure transfere o encargo, expressa ou implicitamente, na composição do preço da mercadoria”.
(…)
Os Tribunais têm decidido com pertinência ao tributo indireto, que a sua restituição somente se operará quando comprovado, pelo sujeito passivo, que não transferiu o ônus respectivo ao comprador dos bens. Essa é a posição da 2ª Turma do STJ.”
Assim, o autor deveria, de qualquer modo, provar o preenchimento de uma das condições impostas pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não se verifica no caso.
Dito de outro modo, para que vingue a ação de repetição prevista nos arts. 165 e ss. do Código Tributário Nacional, não basta tão somente ter sido pago tributo cuja cobrança foi considerada inconstitucional.
Outrossim, mostra-se imprescindível – a exemplo, aliás, do que ocorre no campo do direito privado -, que tenha havido efetivo e demonstrado empobrecimento do solvens, com real e comprovado impacto sobre sua capacidade contributiva. Esse é o fundamento ético e jurídico da ação de repetição de indébito. Não é suficiente para legitimar essa ação o mero enriquecimento ilícito do ente público, mas o empobrecimento do contribuinte.
Ora, essa situação – que corresponde ao que ordinariamente acontece com os tributos pagos fora da atividade empresarial, por pessoas que o suportam e constituem o último elo de uma corrente – não se verifica habitualmente, como é notório, com os tributos pagos por empresas – como a autora -, que, justificadamente – embora em limites nem sempre razoáveis -, de ordinário embutem no preço de seus produtos e serviços – na maior extensão em que isto se mostre possível – a carga tributária que lhe onera a atividade.
Pois bem, no caso por último assinalado, em que os tributos se repassam integralmente a terceiros, o pagamento do tributo não acarreta, para o solvens, como é óbvio, qualquer diminuição patrimonial.
Deferir a repetição em tais hipóteses ensejaria, portanto, para o contribuinte, como parece desnecessário demonstrar com maior desenvolvimento um enriquecimento: a perda sofrida pelo pagamento do imposto foi ”compensada” pelo repasse do tributo a terceiros; reaver (o solvens) o que pagou constituiria, para ele, causa imotivada de acréscimo no patrimônio.
Em tema de repetição de indébito cumpre ter presente a precisa lição do eminente Min. VICTOR NUNES LEAL, que declarava que, diante do dilema irredutível entre enriquecer-se sem causa a Fazenda, com a não-devolução do tributo indevidamente cobrado, e enriquecer-se sem causa o contribuinte, que não tivesse suportado, com a tributação ilegítima, qualquer diminuição em seu patrimônio, ser sempre preferível optar-se pelo enriquecimento do Estado, já que a atuação deste tem por fim a satisfação de interesses da coletividade, e constitui, portanto, dos males o menor:
“ Seria menos justo proporcionar-lhe (ao contribuinte de direito) um sobrelucro sem causa, para seu proveito pessoal, do que deixar esse valor em poder do Estado, que presumivelmente já o terá aplicado na manutenção dos serviços públicos e na satisfação dos encargos diversos que oneram o tesouro em benefício da coletividade. Se o dilema é sancionar um enriquecimento sem causa, quer a favor do Estado, com a carência ou improcedência da ação, quer a favor do contribuinte, se for julgado procedente o pedido, não há que hesitar: impõe-se a primeira alternativa, pois o Estado representa, por definição, o interesse coletivo, a cuja promoção se destina, no conjunto da receita pública, a importância reclamada pelo particular para sua fruição pessoal. Esta solução é a que corresponde à equidade, fundamento básico da ação proposta.” (trecho do voto proferido no julgamento do R.E. n. 46.450, apud RICARDO LOBO TORRES, Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p.18).
A exigência de alegação e comprovação da não-transferência nos casos em que a repercussão normalmente se verifica encontra amparo no citado artigo 166 do CTN e no entendimento expresso do verbete n. 546 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.”
De outro lado, contra a exigência da alegação e prova da não transferência, como no caso destes autos, não se dirá com proveito que termina por colocar sobre os ombros do contribuinte o encargo de provar fato negativo, e que esbarraria, por isso, na máxima segundo a qual negativa non sunt probanda.
O princípio segundo o qual os fatos negativos não comportam prova, além de não encontrar qualquer amparo no direito positivo, é, na verdade, do ponto de vista lógico, falso.
Consigne-se que toda proposição negativa pode, em regra, ser convertida em afirmação e vice-versa.
É lição perfeitamente aplicável à hipótese cogitada nestes autos: somente à custa de uma incompreensível obstinação persistir-se-ia no sofisma de recusar que, ao atribuir-se ao contribuinte o ônus de provar que não transferiu o tributo – fato negativo -, nada lhe está sendo exigido senão o cumprimento do encargo legal de demonstrar que o suportou, fazendo-o incidir sobre o seu lucro, e não sobre o custo que cobrou dos consumidores dos bens e serviços – o que constitui fato positivo, perfeitamente comprovável.
A inconsistência da objeção pode ser visualizada de outro ângulo. Sequer os mais fervorosos adeptos da idéia de que o ICMS deve ser incondicionalmente repetido poderiam negar, sem fazer tábula rasa de entendimento firmemente estabelecido na jurisprudência, que, nos mal denominados tributos indiretos, a repetição exige prova da não-transferência do imposto. Ora, a prova que o ESTADO DE SÃO PAULO está exigindo para a eventual repetição do ICMS é exatamente a mesma que correntiamente se considera possível em outros casos. Não se pode considerar a mesma prova ali admissível e aqui incabível, sem grave atentado à lógica.
A conclusão é que: tendo sido o ICMS pago por pessoa jurídica, tal como a autora, contra a qual pesa a presunção de que transferiu o tributo, a repetição não pode dar-se em ação proposta para esse fim, a menos que se prove o empobrecimento do solvens, isto é, que o valor correspondente ao imposto incidiu sobre seu lucro, não tendo sido repassado aos preços dos produtos e dos serviços que produz, ou presta, e cobra por eles.
Não feita a prova de plano – como não o foi – o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito. Isto em função dos princípios da equidade e da vedação de enriquecimento sem causa (vide art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei n. 4.657/42).
Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal. Confira-se trecho do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 96.054-RJ:
“Para a repetitio indebiti não basta ser contribuinte de iure e comprovar o recolhimento indevido. O que dá foros de legitimidade à repetitio, é o enriquecimento de alguém com o injusto prejuízo de outrem; enriquecimento sem causa legítima. E o que exprime a injustiça do enriquecimento é, precisamente, o desfalque que aflige ao patrimônio alheio, o imerecido empobrecimento de um em proveito de outro.
“…não pode o particular pretender repetir somas que efetivamente, não recolheu, ou que recolhem (sic), mas não desembolsou. Se não sofreu prejuízo algum(…), não faz juz (sic) a desembolso. Sem prejuízo não há base legítima para restituição, salvo se quem desembolsou autoriza o recebimento (CTN, art.166)”(RTJ 112/283).
A propósito, entender que a autora está legitimada para a causa é condescender, vergonhosamente, com seu enriquecimento injusto, não se devendo olvidar o fato de que os verdadeiros legitimados para a causa são os clientes da autora, os quais efetivamente suportaram o ônus tributário em tela. Em sendo assim, se os clientes da autora, porventura vierem a juízo pedir a repetição do apontado indébito, o ESTADO DE SÃO PAULO arcará com DUPLA RESTITUIÇÃO. Isto porque terá de desembolsar DUAS vezes quantia que ingressou ao Erário apenas UMA vez; em uma devolução à autora, que se locupletará indevidamente, outra em devolução ao contribuinte de fato, verdadeiro legitimado para a devolução.
Destarte, impõe-se, por dever ético e jurídico, a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Falta de Interesse de Agir
Ainda por outro motivo o feito deve ser julgado extinto sem julgamento do mérito.
Explica-se.
Prescreve o art. 3º do Código de Processo Civil o seguinte: “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade” (grifou-se).
Segundo a lição de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o interesse de agir – que, como se sabe, é uma das condições da ação – assenta-se na premissa de que, muito embora o Estado seja interessado no exercício da jurisdição (função imprescindível à manutenção da paz e da ordem social), “não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil” (Teoria Geral do Processo, 11ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1995, página 258) (grifou-se). Por isso, é mister que “em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada” (idem, ibidem) (grifou-se).
A necessidade da tutela jurisdicional – prelecionam os renomados mestres – repousa na “impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial…” (idem, ibidem). Ou seja, há necessidade quando, somente através do processo, a parte consegue obter a tutela do seu direito (HUMBERTO TEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, Volume II, 8ª edição, São Paulo, Forense, 1995, página 400).
Já a adequação diz respeito com idoneidade do provimento jurisdicional pleiteado (VICENTE GRECO FILHO, Direito Processual Civil Brasileiro, 1º volume, 9a. edição, São Paulo, Saraiva, 1994, página 81), com a “utilidade que o pronunciamento pretendido venha a proporcionar ao autor, no sentido de lhe resolver o conflito de interesses”(E.D.MONIZ ARAGÃO, Comentários ao Código de Processo Civil, volume II, 8a. edição, São Paulo, Forense, página 400).
Ora, no caso concreto, não se antevê a adequação, pois o provimento jurisdicional solicitado afigura-se totalmente inútil.
De fato, porque em nada aproveita a ela a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária pretérita, ocorrida entre 01 de janeiro de 1990 e 31 de dezembro de 1997.
A situação é clara: a ação declaratória prevista no artigo 4º do Código de processo Civil, tem efeitos ex nunc; jamais ex tunc, porque senão, converter-se-ia em ação desconstitutiva.
Destarte, se a autora já recolheu o ICMS majorado em 1 (um) ponto percentual, tal como determinava a Lei Estadual n. 6.556/89 – revogada pela Lei Estadual n. 9.903, de 30 de dezembro de 1997 -, não há que se falar de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária. Entre 01 de janeiro de 1990 e 31 de dezembro de 1997, mas sim, em desconstituição, em repetição de eventual indébito! Falar-se em declaração de inexistência de relação jurídica pretérita é, pois, um absurdo jurídico!
Como a autora em março de 1999 – DEPOIS DE EDITADA A LEI ESTADUAL N. 9.903, QUE MAJOROU A ALÍQUOTA DO ICMS E REVOGOU TODAS AS LEIS QUE DISPUNHAM EM SENTIDO CONTRÁRIO-, ajuizou ação visando obter provimento jurisdicional declaratório da inexistência de relação jurídica ocorrida à luz de legislação revogada, impõe-se a decretação da extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, dada a flagrante falta de interesse de agir.
Não bastassem essas ponderosas razões, a admissão do provimento declaratório pretendido pela postulante importaria em conferir ultratividade à Lei Estadual n. 6.556/89, o que constituiria um vistoso tentado à letra e ao sentido da norma jurídica inscrita no art. 2º, par.1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657/42), que dispõe o seguinte: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
É o caso dos autos, pois, como já dito, a mencionada Lei Estadual n. 9.903/97 revogou tanto a Lei n. 6.556/89 quanto aquelas que lhe sucederam (e que supostamente, teriam infringido o princípio da não afetação, previsto no art. 167, IV, da Constituição Federal), ao regular inteiramente a majoração de alíquota do ICMS.
Consequentemente, a partir de 01 de janeiro de 1998, a lei que rege a hipótese vertente nos autos é única e exclusivamente a Lei n.º 9.903, publicada em 31/12/97 e não aquelas a que se refere a autora.
Em sendo assim, não há que se falar de declaração de inexistência de relação jurídica à luz de legislação revogada, lembrando-se que a autora ajuizou a presente ação em março de 1999, depois, portanto, da vigência da Lei Estadual n. 9.903/97.
Assim, impõe-se a decretação da extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, dada a flagrante falta de interesse de agir quanto ao pedido declaratório de inexistência de relação jurídico tributária.
Ademais, referido diploma elevou a alíquota do ICMS para o ano de 1998 de 17% para 18% sem a indigitada vinculação de receita que constitui a causa de pedir da ação.
Isto faz com que o pedido de devolução das quantias que se venceram após a edição da Lei mencionada seja desprovido de fundamento. A conclusão é pela impossibilidade de devolver qualquer quantia recolhida após 31 de dezembro de 1997.
Deverá, portanto, a ação, quanto ao período posterior à vigência da norma referida, ser julgada extinta sem julgamento de mérito na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, dada a flagrante ausência de causa de pedir.
No mérito
Prescrição
Como a ação foi proposta em março de 1999, estão prescritos os valores anteriores a março de 1994.
Com efeito, reza o Decreto n.º 20.910 de 06 de janeiro de 1932, em seu artigo 1º:
“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.”
Tal regra conjugada com a regra do artigo 219, parágrafo 1º do Código de Processo Civil induz à inafastável conclusão de que ocorreu prescrição quanto aos valores anteriores a março de 1994.
A prescrição é de ser decretada.
Legalidade do Aumento de Alíquota Determinado Pelas Leis Aprovadas de 1990 em Diante, para Viger nos Exercícios de 1991 a 1997
O contribuinte aforou a presente ação denominando-a declaratória e formulando pedido consistente na declaração da “inexistência de relação jurídica entre as partes, que obrigasse a autora ao recolhimento do I.C.M.S. com a majoração de 1% (um por cento), referente ao aumento da alíquota de 17% (dezessete por cento) para 18% (dezoito por cento)”, instituída pela Lei 6.656/89, prorrogada atualmente pela Lei n0 9.464 até 31.12.97.
A Autora sustenta que o aumento da alíquota teria incidido no óbice constitucional da vinculação de receita tributária, sustentação que, à primeira vista, pode impressionar, em decorrência do fato, já notório, do Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade de vários artigos da Lei paulista n.0 6.556/89, em relação a qual o debate, aqui, está prejudicado, ante a indiscutível ocorrência da prescrição, reconhecida pela decisão monocrática.
O ponto relevante a sublinhar, quanto ao mérito, é que existe diferença marcante, fundamental, essencial, entre a lei estadual n.0 6.656/89 e as que lhe sucederam.
Cumpre, pois, analisar o julgamento prolatado pelo STF e, principalmente, a diferença basilar entre a lei de 1989 e aquelas promulgadas nos anos seguintes.
O voto condutor desse julgamento (RE 183.906-6/SP) evocou precedente, do próprio STF (RE 97.718), sendo oportuna a transcrição:
“O nobre Ministro-Relator ficou vencido, no que entendeu que mesmo declarada a inconstitucionalidade do preceito, o acréscimo subsistiria, faltando o interesse de agir da então Recorrente. Prevaleceu voto divergente, proferido pelo Ministro Moreira Alves, do seguinte teor:
‘Senhor Presidente, embora reconheça a validade dos argumentos do eminente relator, data venia, entendo que, no caso, há interesse. A meu ver, desde que o acréscimo seja criado em lei com destinação específica, que é inconstitucional, a destinação específica contamina o próprio acréscimo. Não há que se dizer que este acréscimo, tendo natureza moratóría, destina-se a atender ao ressarcimento do prejuízo pela mora ao Estado. Em realidade, o Estado criou este acréscimo para atender a uma finalidade que é vedada pela Constituição. Assim, no meu entender, se a finalidade é inconstitucional, o acréscimo criado para atender a esta finalidade também o será.”‘ (g.n.)
Como se vê, o motivo da declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 6.656/89 foi o entendimento do STF de que ela própria previu a destinação específica da receita gerada pelo acréscimo, incidindo na proibição constitucional â vinculação da receita.
Esta conclusão não pode, à toda evidência, ser estendida para as leis subsequentes.
A diferença essencial entre a Lei 6.656/89 e as demais reside no fato de que no ano de 1989 não foi editada Lei de Diretrizes Orçamentárias que previsse a majoração da alíquota (aplicável no exercício de 1990) e o destino da respectiva receita. Diferentemente, do ano de 1990 em diante, as respectivas Leis de Diretrizes disciplinaram a questão, prevendo, sempre, a majoração da alíquota (que seria instituída por leis ordinárias editadas posteriormente) e a destinação da receita no exercício seguinte.
Ou seja, a Lei n.0 6.556/89 foi considerada inconstitucional por ter previsto, ela própria, a destinação da receita, que contaminou o aumento da alíquota. As outras leis, ao contrário, não o fizeram, porque essa destinação já fora prevista anteriormente pelo diploma adequado, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, preservando incólume a elevação da alíquota interna.
Uma das inovações introduzidas pela Constituição de 1998, em relação à Carta de 67/69, foi a inserção da figura da Lei de Diretrizes Orçamentarias. Ao fazê-lo, o constituinte elencou as funções do novel diploma legal, dentre as quais nos interessa, neste recurso, a norma do artigo 165, parágrafo 20, in verbis:
“Par. 20 – A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.”
Como se vê, à lei de diretrizes foi incumbido dispor sobre as alterações na legislação tributária, bem como fixar as metas e prioridades da Administração, informando e orientando a elaboração da Lei Orçamentária anual, o que evidentemente compreende o destino reservado às receitas auferidas pelo ente público.
No ano de 1989, tais mandamentos não foram observados no Estado de São Paulo. À mingua desse “cuidado”, que evidentemente não pode ser mobilizado na defesa fazendária, o STF considerou que a indigitada Lei 6.556/89, que em seu artigo 40 arvorou-se justamente a “estabelecer diretriz a ser executada durante a execução orçamentária”, foi a responsável pela vinculação da receita derivada do aumento de alíquota, incidindo na proibição constitucional.
O quadro é completamente distinto quanto às leis supervenientes, na medida em que as Leis de Diretrizes, aprovadas no meio do ano e sempre muito antes das leis ordinárias determinantes do aumento de alíquota, invariavelmente dispuseram sobre a alteração tributária e sobre o destino que se pretendia dar às respectivas receitas.
Isto significa que, ano após ano, averiguando permanentemente a situação das finanças públicas, o Parlamento estadual, ao deliberar sobre a destinação de todas as receitas públicas, estabeleceu, como meta orçamentária, no diploma adequado – a Lei de Diretrizes – que a receita a ser utilizada na construção de moradias populares não poderia ser menor do que o acréscimo gerado pelo aumento das alíquotas.
Logo, não se pode inquinar às leis ordinárias aprovadas de 1990 em diante a vinculação de receitas que fulminou a lei 6.656/89.
Tomando como exemplo a Lei de Diretrizes Orçamentarias promulgada em 1991, cujas projeções dizem respeito ao exercício de 1992, verifica-se a perfeita observância dos comandos constitucionais, como emerge da leitura de seu artigo 29, inciso IV:
“Art. 29 – O Poder executivo enviará á Assembléia Legislativa projetos de lei dispondo sobre alterações na legislação tributária, especialmente sobre:
IV – Prorrogação da vigência da Lei n.0 7.003, de 27 de dezembro de 1990, que elevou a alíquota do ICMS prevista no artigo 34, 1, da Lei n.0 6.374/89, de 1º de março de 1989, a fim de propiciar recursos adicionais para programas de habitações populares, destinados a beneficiar populações de baixa renda.”
Idêntica disposição já havia sido observada em 1990 (art. 29, IV, da Lei n.0 6.958/90) e foi repetida nas Leis de Diretrizes aprovadas nos anos de 1992 (art. 26, IV, da Lei 7949/92), 1993 (art. 28, IV, da lei 8359/93) e subsequentes.
Portanto, a previsão sobre o aumento da alíquota e, mais, a previsão sobre a destinação da respectiva receita foi prevista, sempre – exceção feita ao ano de 1989 – na Lei de Diretrizes Orçamentárias que aprovou os critérios de aplicação da receita a observar no ano seguinte.
As leis tributárias discutidas neste feito, que determinaram o aumento da alíquota, sempre foram posteriores às Leis de Diretrizes, como se constata pelo singelo exame de sua numeração (leis n0s 7003/90, 7646/91 e 8207/92, etc). Nessa cadência, limitaram-se a repetir, explicitar, a diretriz orçamentária que, ano após ano, já havia sido fixada na lei apropriada, a Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Vale dizer, as leis tributárias e o aumento de alíquota nelas determinado não sofrem do vício que desgraçou a lei 6.656/89. Esta última incorreu na vinculação de receitas, vedada pelo ordenamento, mas as demais limitaram-se a repetir a disposição já fixada pelo instrumento legislativo adequado.
Portanto, em relação aos diplomas de 1990 em diante, com efeitos nos exercícios de 1991 e seguintes, não houve vinculação de receita tributária. Houve, isto sim, previsão de destinação, pela Lei de Diretrizes, confirmada na Lei Orçamentária, de recursos públicos, ou seja, há o cumprimento, pelas regras orçamentárias, das funções que lhe são próprias estabelecer as despesas e provisionar as receitas correspondentes.
Esta a razão de ser da Lei de Diretrizes: apontar a destinação das receitas públicas, fixando as regras que, ao depois, serão traduzidas, numericamente (CF. art. 165, par. 80), na Lei Orçamentária. Esta destinação não equivale, por óbvio, à “vinculação de receita”, tampouco é censurada pelo ordenamento, hipótese que implicaria, aí sim, em instauração da insegurança jurídica, econômica e política, pois nessa estranha hipótese a Administração não só poderia, como até deveria dispor do dinheiro público ao sabor das conveniências, sem respeitar diretrizes previamente estabelecidas e exaustivamente debatidas pelo parlamento.
Cumpre sublinhar que, do ano de 1990 em diante, a destinação da receita oriunda do aumento da alíquota, a ser observada no exercício seguinte, foi aprovada no bojo da Lei de Diretrizes (não mais em mera lei tributária), ou seja, no todo harmônico que, a cada ano, estabelece a forma de aplicação das verbas públicas, a indicar a ausência dos riscos que levaram o constituinte a obstar a vinculação de receitas.
À regra proibitória da vinculação de receitas deve ser dada a “interpretação inteligente” a que se referia Carlos Maximiliano, de sorte a compatibilizá-la com o disposto no já transcrito artigo 165, par. 20, da Constituição, suficientemente claro ao cometer à Lei de Diretrizes o estabelecimento de metas e prioridades, a previsão de alterações na legislação tributária (obviamente, justificando porque foi instituído e para onde vai o aumento da arrecadação) e a disciplina da política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (evidentemente, explicitando a origem dos recursos que irão impulsionar estas políticas).
Os argumentos ora expendidos pela Fazenda têm sido acolhidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, como ilustra o acórdão proferido na apelação cível n.0 191.734-2/7, relator o Desembargador CÉLIO FILÓCOMO, de cujo voto destacamos o seguinte excerto:
“A digna magistrada, com propriedade e fundamentos sólidos, demonstrou a legitimidade da cobrança do ICMS, sem qualquer arranho a qualquer norma indicada.
Repetir-se os fundamentos da respeitável decisão recorrida, seria absolutamente inócuo, porque desnecessário, merecendo subsistir o julgamento de primeira instância como um todo.”
A citada decisão recorrida, da lavra da Juíza Tereza Cristina Motta Ramos Marques (ação ordinária n.0 237/91, 8a. Vara da Fazenda Pública, proposta pela empresa Frigobrás), no que tange à questão da “vinculação de receitas” e de sua inexistência quando há previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, assentou lucidamente:
“A vedação do art. 167, inciso IV, da Constituição Federal (vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa) dirige-se ao administrador e jamais poderia ser aplicada à lei de diretrizes orçamentárias, pois entraria em conflito com o disposto no artigo 165, par. 20, da mesma Carta (estabelecimento de metas e prioridades, de alterações na legislação tributária, de política de aplicação das agências financeiras oficiais).”
Do mesmo modo, o aresto prolatado na apelação cível n.0 478-5 acentuou a importância da previsão do destino da receita na Lei de Diretrizes Orçamentárias, a descaracterizar a imaginária vinculação de receita quanto às leis ordinárias aprovadas de 1990 em diante. Válida a transcrição do seguinte excerto do voto condutor, exarado pelo Relator PRADO PEREIRA:
“As Leis 7.003, de 1990 e 7.646, de 1991, determinaram a majoração de alíquota do ICMS, com estrita observância aos ditames constitucionais e, assim sendo, a destinação das receitas deve ser entendida como uma explicação ou uma remissão ao comando previamente aprovado pelo Poder Legislativo, através do instrumento competente, ou seja, a Lei de Diretrizes Orçamentárias.”
Afinal, preclaro julgador, a própria autora afirma que “qualquer projeto ou programa ou atividade a ser exercida pelo Poder Público deve, necessariamente, constar na Lei de Diretrizes Orçamentarias.
Perfeito. Como depois de 1990 o Estado fez tal previsão na Lei de Diretrizes, plenamente regular a exação debatida.
Demonstrado que as leis aprovadas de 1990 em diante cingiram-se a repetir, explicitar, uma diretriz que já fora prevista na Lei de Diretrizes Orçamentarias, insustentável, à luz do raciocínio expendido, a alegação de infringência ao artigo 167, IV, da Constituição.
Jurisprudência
A jurisprudência sempre acolheu a tese ora defendida pela Fazenda do Estado de São Paulo.
Cumpre citar, em primeiro lugar, a sentença proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública no processo n.º 77/96, ação proposta por Sovel Embalagens Ind. e Comércio Ltda.:
“No que diz respeito à majoração da alíquota, deve-se esclarecer que o tributo é instrumento de arrecadação necessário à realização das despesas públicas (artigos 163 e seguintes, especialmente o inciso IV do artigo 267 da Constituição Federal).
Deve ter destinação pública e é de prestação obrigatória, uma vez que decorre da lei (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal) e não da vontade da Administração Fazendária ou do contribuinte.
A alíquota deve ser definida como o critério legal que, conjugado à base de cálculo, permite discernir o quantum debeatur. Apesar de não poder imprimir ao tributo feições confiscatórias (artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal), ferindo o direito de propriedade (artigo 5o, inciso VII, e artigo 170, inciso II da Constituição Federal), pode variar.
Com o advento da nova Constituição Federal, cabe à Lei de Diretrizes Orçamentárias dispor sobre alterações na legislação tributária, enquanto que a função do orçamento é a de prever e disciplinar a gestão de receitas e despesas.
Assim, a Lei nº 7.4465/91 previu a prorrogação da vigência da Lei nº 7003/90, motivo pelo qual a lei que aumentou a alíquota do ICMS para as operações internas encontra expressa previsão na Lei Orçamentária.
A intenção do legislador constituinte foi evitar a vinculação definitiva da renda obtida com impostos a órgão, fundo ou despesa, mas, de outro lado, facultar à Lei de Diretrizes Orçamentárias a indicação de metas e prioridades da Administração e o estabelecimento de política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento….”
Dos tribunais, imperioso destacar as seguintes decisões:
“EMENTA: ICMS – elevação da alíquota de 17 para 18% nas operações internas, destinada a programas habitacionais – admissibilidade – constitucionalidade das Leis Estaduais 6.556/89, 7.003/90, 7.641/91 e 8.207/92 – inteligência dos arts. 165 e 167 da CF/88.
Os Estados membros tem não só competência para instituir o ICMS, consoante o art. 155, II, da Constituição da República, como também nada impede que eles fixem as alíquotas a serem aplicadas nas operações internas, respeitados os limites para baixo e para cima que forem estabelecidos pelo Senado Federal, como facultado pelas letras a-b , do inciso V, § 2º, do aludido art. 155 da Carta Política. No Estado de São Paulo, sendo de 17% a alíquota para as operações internas (art. 34, I, da Lei Estadual 6.374/89), sucedeu que a Lei 6.556/89 elevou-a para 18% para o ano de 1990, tendo a Lei 7.003/90 e as demais posteriores estendido sua vigência.
(…..) insurge-se ainda a apelante sustentando que ocorre na espécie vinculação do tributo vedada pelo art. 167, IV, da Magna Carta, mormente que não se verificariam as exceções referidas no citado inciso IV. Todavia, não pode vingar a pretensão, uma vez que, manifestamente, se trata no caso de antecipação de receita para garantia de operação de crédito na NOSSA CAIXA e do BANESPA em favor da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo.
O que se estabeleceu, então, foi uma programação de crédito suplementar, possível de ser feita inclusive em consonância com a lei orçamentária (art. 165, § 8º da CF), para aumento de capital a ser utilizado em programa habitacional de interesse da população do Estado, e certamente inclusa na ressalva constante da parte final do próprio dispositivo constitucional invocado como violado (art. 167, IV), de modo que a elevação da alíquota não está em desacordo com qualquer preceito da Constituição.” (Apelação cível n.º 274.112.2/3, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. JOVINO DE SYLOS, j. 19.8.96)
“DECISÃO.
O artigo 16 do Código Tributário Nacional não veda a destinação do imposto, proibição que resulta do artigo167, IV da Constituição Federal e cujo descumprimento implica a inconstitucionalidade da vinculação e não do tributo; já o artigo 51 da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, derrogado em parte, repete, na parte subsistente, regra constitucional, cuja falta de observância deve ser atacada por recurso extraordinário. Nego provimento ao agravo. Intimem-se.” (Agravo de Instrumento n.º 118.194 – SP – rel. o I. Min. ARI PARGENDLER, j. em 25.9.96, DJU de 02.10.96, pág. 37049).
“ICMS – Legalidade da majoração da alíquota de 17% para 18% com base nas Leis n.º 6.556/89, 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92 – Recurso provido.
(….)
O apelo merece prosperar, pois realmente inexiste a vinculação apontada. Nesse sentido já decidiu esta Colenda Camara na Apelação Cível n.º 201.037.2/1, de que foi Relator o Eminente Desembargador DEBATIN CARDOSO: “No que tange à Lei 6.556/89, que majorou a alíquota do ICMS para 18% até 31 de dezembro de 1990, cumpre anotar que não é inconstitucional e não contrariou o artigo 167, IV da Constituição Federal.
“A alíquota do imposto foi, temporariamente, alterada por lei, logo atendeu à exigência imposta pelo artigo 97, IV do Código Tributário Nacional, que prevê a edição de lei para regular determinadas matérias.
“E, ao contrário do que afirma a apelante a arrecadação não foi vinculada a fundo ou despesa.
“O citado diploma legal apenas estabeleceu uma diretriz a ser observada durante a execução do orçamento para o exercício de 1990, prevendo a abertura, em favor da C.E.E.S.P., de créditos suplementares, cujo valor não poderia ser inferior à receita resultante da elevação da alíquota de que trata a lei.
“Prevê, ainda, o artigo 5º que os recursos financeiros mencionados devem ser destinados ao financiamento de programas habitacionais. Como se vê, trata-se de obrigação legal imposta à Caixa Econômica do Estado.
“Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência deste E. Tribunal: ‘INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Estadual n.º 6.556, de 1989- Aumento de Tributo – Vinculação da receita dele decorrente a determinada despesa –Inocorrência – Eventual ocorrência, ademais, que não importaria na inexigibilidade da majoração, mas na impugnação da vinculação, para que entrasse na receita geral do Estado – Recurso não provido ( RJTJESP 131/164 e 129/307.”

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