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MANDADO DE SEGURANÇA – I

ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA
MANDADO DE SEGURANÇA – I

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …..VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….. ou EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS DE MADEIRA SANTO ANTONIO LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e na Lei n. 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário em … (ou Sr. Delegado Regional Tributário em São Paulo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DOS FATOS
1. A Impetrante, em 21-5-1995, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, pelo qual pretende a Fazenda Estadual a constituição de crédito tributário de ICMS incidente sobre operação de venda de mercadoria, sem emissão de Nota Fiscal, realizada em 5-10-1990.
A autoridade coatora, ao emitir o competente ato de lançamento, aplicou a alíquota de 18% para a apuração do ICMS e a alíquota de 30% para a apuração da multa pelo não-recolhimento do imposto, conforme o disposto na Lei n. 7.896, de 23-3-1995.
Ocorre, Excelência, que na data da ocorrência do fato imponível vigia a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%. Portanto, desde já, comprova-se a ilegalidade do presente lançamento tributário, uma vez que a lei aplicável ao presente caso é a lei vigente à época da ocorrência do fato imponível, conforme o disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional.
Resta claro, assim, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário de ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa, em face de sua flagrante ilegalidade.
Estes os fatos.
II – DO DIREITO
2. O artigo 150, inciso III, letra "a", do Texto Constitucional, ao dispor sobre o princípio da irretroatividade da lei tributária, assim disciplina:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
".
O princípio da irretroatividade da lei tributária determina que a lei tributária que institui ou aumenta tributos somente poderá atingir fatos imponíveis ocorridos posteriormente ao início de sua vigência.
Desde já se constata a nulidade do lançamento tributário ora questionado, tendo em vista a violação ao princípio da irretroati­vidade da lei tributária, já que a autoridade administrativa está pretendendo a cobrança do ICMS com a aplicação da alíquota disciplinada em lei posterior à ocorrência do fato imponível.
Por outro lado, o artigo 144 do Código Tributário Nacional é expresso em determinar:
"Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".
A autoridade coatora, ao emitir o presente lançamento tributário, não atendeu ao disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional, uma vez que aplicou lei posterior à ocorrência do fato imponível.
Conforme acima exposto, a lei vigente à época do fato imponível era a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%, devendo, assim, a aludida alíquota ser aplicada à operação de venda de mercadoria realizada pela Autora em 5-10-1990, e não a alíquota de 18% utilizada pela Fazenda Estadual, uma vez que prevista em lei posterior à ocorrência do fato imponível.
Nesse sentido as lições de LUCIANO AMARO, que assim ensina:
"O lançamento deve reportar-se à lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, como determina o caput do preceito transcrito, o que equivale a dizer que ele deve reger-se pela lei vigente por ocasião do nascimento da obrigação tributária que dele seja objeto" (Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, p. 338).
3. As únicas hipóteses de retroação da lei tributária estão disciplinadas no artigo 106 do Código Tributário Nacional:
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática".
A Lei n. 7.896/95, aplicada pela autoridade administrativa ao emitir o presente lançamento tributário, somente poderá prevalecer no tocante à multa aplicada, uma vez que disciplina penalidade menos severa que a lei vigente à época do fato imponível, porém jamais com relação à alíquota do imposto exigido.
Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lançamento tributário.
III – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
4. É flagrante a presença dos requisitos previstos no inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51.
A relevância dos fundamentos repousa na total inconstitucio­nalidade e ilegalidade do lançamento consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21 de maio de 1995, por total afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária, bem como por violação ao disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional, ao exigir o ICMS com base em alíquota instituída em lei posterior à ocorrência do fato imponível.
Por outro lado, a ineficácia da segurança caso seja concedida ela somente ao final decorre do fato de que, sem a medida liminar, o crédito tributário será inscrito na dívida ativa e ajuizada Execução Fiscal, com penhora de bens, o que, de fato, acarretará prejuízos de toda ordem à Impetrante em face da demonstrada inexigibilidade do referido crédito tributário.
IV – DO PEDIDO
5. Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário consignado no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995, por sua flagrante ilegalidade.
Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão de medida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serem praticados por parte do Impetrado no sentido de inscrever o débito na dívida ativa e ajuizar Execução Fiscal tendente à exigibilidade do crédito de ICMS concernente à operação de circulação realizada em 5-10-1990.
Processado o presente "mandamus", requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer a Impetrante a concessão da segurança em definitivo, a fim de ser cancelado o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa.
Termos em que, dá-se a causa o valor de R$ (valor do crédito tributário)….,
pede deferimento.
Data
Assinatura do Advogado

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