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AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATO BANCÁRIO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

AO EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR DA 11a CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Agravo de Instrumento no.:
Processo Originário: no

IMACLADA CONCEIÇÃO, já qualificada nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, que move em face de CREDICARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S.A., vem pela Defensoria Pública geral do Estado do Rio de Janeiro, apresentar, tempestivamente, as

CONTRA-RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Insurge-se a agravante contra a decisum de fls.65/66 do agravo de instrumento, onde a Juíza de 1º grau concedeu a antecipação de tutela requerida pelo ora agravado.
Fundamenta seu pedido em suposta ausência de fundamentação, afirmando a inexistência dos requisitos legais que autorizam a concessão de tal medida.
Acrescenta ainda a impossibilidade da inversão do ônus da prova, questionando, inclusive, a hipossuficiência do agravado.
Data venia, a agravante embasou sua tese com alguns dispositivos legais e até constitucionais, esquecendo-se, entretanto, de realizar uma análise sistemática do ordenamento jurídico, bem como ignorando inúmeros princípios que norteiam as relações jurídicas em especial as de natureza consumerista.
Descabida a alegação de impossibilidade de concessão da tutela antecipada, com base na ausência de respaldo jurídico para o deferimento da tutela, segundo a alegação de que a agravada não trouxe aos autos nenhum elemento de prova que demostrasse a capitalização de juros.
Além de todos os requisitos descritos no art.273 do CPC, que regulamentam a concessão da tutela antecipada estarem presentes, inequívoca a necessidade da mesma, já que do contrário, haveria punição antecipada ao hipossuficiente, que, em tese, tornou-se devedor, punindo-se alguém por dívida nula ou até inexistente.
Em relação à inversão do ônus da prova, mais uma vez inaceitável a tese da agravante, eis que comprovada a hipossuficiência do agravado, deve ser aplicada as regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor e aceita pela jurisprudência pátria, qual seja, em se tratando de autor hipossuficiente é de ser concedida a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu comprovar a inexistência dos fatos alegados.
Afirma a instituição financeira, sucessivamente, a existência de um débito em nome do agravado sem atentar-se para causas que originaram o mesmo, desconsiderando sua participação para o surgimento do mesmo, eis que aplicada uma exorbitante cobrança de juros, ferindo preceitos estabelecidos na nossa Magna Carta, a dívida se torna impagável.
Objetivando tão somente a aquisição de lucros a agravante deixa de considerar princípios basilares de direito como o da equidade, que conforme ensinamento de Aristóteles, para consagrar-se, necessário se faz o tratamento desigual aos desiguais.
Cumpre-nos destacar, que a cobrança de juros acima do limite estabelecido pelo art.192, §3º da Constituição Federal, qual seja, 12% ao ano, é exorbitante e inaceitável pelo nosso ordenamento.
Nem se alegue tratar-se o mencionado dispositivo de eficácia limitada, pois, ainda que carente de regulamentação, a norma ali insculpida tem, conforme definição de José Afonso da Silva, eficácia meio, ou seja, limita a atuação do legislador. Do contrário, qual seria a necessidade de inclusão de tal matéria no Texto Constitucional? Nenhuma norma trazida ao ordenamento pelo constituinte originário é inteiramente carente de eficácia, senão não haveria o porque de sua existência.
Ainda no que tange à capitalização de juros sobre juros, o ANATOCISMO, importante ressaltar o entendimento jurisprudencial em relação à Súmula 121 do STF, bem como na posição do STJ:

“ DIREITO PRIVADO. JUROS. ANATOCISMO.
A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64).
Atualização da Súmula 121 do STF.
Recurso Provido”
(RESP 2.293)

Ademais, o controle governamental dos juros no mercado se realiza com fixação das taxas limites, sendo o piso a Taxa Básica do Banco Central (TBC) e o teto a Taxa de Assistência do Banco Central (TBAN), em sendo utilizada a Taxa OVER SELIC, denota-se que os juros estabelecidos o foram no patamar máximo.

Neste sentido é a doutrina de Eduardo Fortuna, in Mercado Financeiro – Produtos e Serviços, Ed. Qualitymark, 11ªed. 1998:

“ (…) a base do custo do dinheiro na economia, deixou de ser definida pelo BC e passou a ser determinada pelos mecanismos de mercado com base no conceito de “ oferta e procura por liquidez” (…) a Taxa SELIC passou a estar inserida numa “banda de juros” com limite inferior (piso) de TBC e superior (teto) de TBAN.”

Finalmente, deve ser ressaltada ainda, a incidência do Código de Defesa do Consumidor, observado inclusive pelo autor, devendo-se atentar para as normas ali estabelecidas e com farta jurisprudência no que se refere aos contratos de adesão, bem como à inversão do ônus da prova.
O diploma legal em questão representa o arauto de um novo Direito, mais justo e humano, restando positivados, princípios como o da boa-fé objetiva. Inquestionável, no atual estágio da evolução da Ciência do Direito, a missão do juiz de controlar o conteúdo de cláusulas contratuais abusivas.
A importância da aplicabilidade da Lei no 8.078/90 às relações bancárias de crédito e financeiro se faz necessária no sentido da tutela efetiva daquele que ocupa o pólo vulnerável da relação contratual.
Neste sentido é a doutrina da Professora Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Ed. RT, 3a ed., 1999, p.201.

“(…) as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e d e equilíbrio contratual”.

Ademais a própria instituição financeira argumentou pela não violação de preceitos legais, o que ocorre flagrantemente na hipótese, no que concerne ao CDC. Devendo ser observada também a possibilidade de enriquecimento ilícito da empresa ré, instituto inadmissível no nosso ordenamento jurídico.
O agravante, em suas razões, também alega que o ônus de provar as alegações expostas na inicial incube ao agravado, conforme o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil e no presente caso não haveria lugar para a inversão do ônus da prova deferida pelo MM. Juiz a quo.
Data Venia não podemos concordar com esta posição , pois a discussão proposta pela agravante, acerca da inversão do ônus da prova é inútil, posto que, todos os seus requisitos estão presentes na hipótese dos autos.
Sobre a inversão do ônus da prova, em se tratando de relação de consumo abrangida pelo CDC, vale destacar o preceito legal contido no art. 6o, inc. VIII da lei 8.078/90, que transcrevo abaixo:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Código do Consumidor]

Art, 6o – são direitos básicos do consumidor:

(…)

VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Há também de se ressaltar o posicionamento do STJ, proferido em acórdão de 04 de maio de 2000, pela sua Quarta Turma, referente ao processo no 1997.00.48658-4. (RESP – Recurso especial – 140097, documento: STJ000368988).

Ementa:

(…). A regra contida no art. 6o , inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor, que cogita da INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, tem motivação de igualar as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critério do juiz, sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experi6encia, por isso mesmo que exige do magistrado, quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade quanto à realidade mais ampla onde está contido o objeto da prova cuja inversão vai operar-se (…).

Ora, é sabido que se trata de um litígio versando entre uma grande INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, e uma cidadã que não possui condições financeiras de arcar com as custas de uma advogado, bem como das custas judiciais, sem que haja prejuízos de seu próprio sustento e de sua família. Há de se ressaltar, inclusive, que a agravada não possui formação em Contabilidade, Matemática ou qualquer outra Ciência Exata ou Financeira, sendo cidadã comum, do povo.
Portanto é flagrante a hipossuficiência da agravada em relação a instituição financeira. Tanto é assim, que aquela nada é permitido questionar, vez que único meio de obter o contrato em tela, é a ele aderir.
Verossímeis também são as alegações da autora, pois como é notório as empresas, tal qual a agravante vem se valendo de seu potencial econômico para impor o seu alvedrio, juros absurdos, submetendo o particular as suas imposições, vez que se assim não o fizeram não obterão crédito bancário, Data Venia formam verdadeiro cartel.
Cumpre salientar que, nos termos do que estabelece o art. 6o , basta que o Juiz entenda verossímel ou que o autor seja hipossuficiente para que ocorra automática inversão probatória, requisitos estes flagrantes nos autos.
Por outro lado, é de se prestigiar o decisum também no que concerne a responsabilidade pelo pagamento da perícia, eis que em sendo o ônus do Réu de provar que não praticou juros ilegais, a ele incumbe também custear sua produção. Os requisitos do art. 273 estão presentes, pois inegável continuidade dos descontos na conta da agravada ocasionarão danos irreparáveis ou de difícil reparação, sendo que a verossimilhança pode ser observada através das regras ordinárias de experiência

Face ao exposto, requer a agravada que sejam apreciadas suas Contra-Razões, eis que inadmissíveis as alegações do agravante, devendo, portanto, permanecer as decisões do juízo a quo.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Rio de Janeiro,

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