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RETIDO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 22ª VARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

, devidamente qualificado nos autos do processo nº 2002.001.137912-4, que tramita na 22ª Vara Cível da Comarca da Capital, utilizando-se do prazo em dobro, com base no art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, vem, através do Advogado infra-assinado, interpor

Agravo Retido

Com fundamento no artigo 522 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito que adiante passa a expor.

Objetivando a reforma da decisão que indeferiu a inversão do ônus probatório, requer a apreciação do presente recurso antes do recurso de apelação, conforme artigo 523 do Código de Processo Civil.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Rio de janeiro,.

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

Referência: Processo nº
Agravante: (Autor)
Agravado: Cartões de Crédito S.A. (Réu)

, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que tramita na 22ª Vara Cível, representado processualmente pelo Advogado, com base no art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, vem, respeitosamente, interpor o presente

Agravo Retido

com fundamento no artigo 522 do Código de Processo Civil, contra decisão de fls. 96/ 100, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

Da Tempestividade

A Defensoria Pública somente foi intimada pessoalmente da decisão interlocutória que não concedeu a inversão probatória em 11 de agosto de 2003. Assim, com base no artigo 522 do Código de Processo Civil c/c artigo 5, § 5º da Lei 1.060/ 50, a interposição do presente agravo é tempestiva.

Requer a apreciação do presente recurso antes do recurso de apelação, conforme artigo 523 do Código de Processo Civil.

Do Cabimento do Agravo Retido

A decisão que indefere o pedido de inversão do ônus probatório possui natureza de decisão interlocutória, cabendo, portanto, o recurso de agravo. E, tendo em vista que os autos estão prestes a serem remetidos ao Juízo ad quem, em razão do recurso de apelação, o agravo é interposto na modalidade retida.

Da Decisão Agravada

O Juízo a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus probatório, fundamentando sua decisão da seguinte forma:

“ … fato é que entendo ser a matéria de direito, razão pela qual não há necessidade de ser dado prosseguimento ao feito até realização de perícia contábil ou de audiência de instrução e julgamento.
A pretensão autoral não vai prosperar”.1

Ocorre que a capitalização, a cláusula mandato, os juros abusivos, não configuram matéria de direito, mas sim questão de prova.

A decisão agravada fere frontalmente o princípio do devido processo legal, desrespeitando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa, e a defesa específica do consumidor elencada como garantia constitucional (artigo 5º, XXXII), pois retirou do Autor, ora Agravante, a possibilidade de provar a abusividade com que a Agravada impõe cláusulas, bem como de provar, através de profissional qualificado (perito contábil) a prática odiosa e ilegal, mas, infelizmente, bastante comum, de ANATOCISMO, por parte das administradoras, bem como de juros abusivos.

O consumidor vulnerável, ora Agravante, é hipossuficiente técnico, ou seja, não tem conhecimentos técnicos nem informações completas sobre o serviço prestado pela Agravada, a qual dificulta, inclusive em Juízo, o acesso às informações e a dados imprescindíveis para que possa ser compensado o desequilíbrio contratual.

Contudo, o Juízo a quo indeferiu a inversão sem qualquer fundamento legal para cercear o direito de defesa do Agravante, em detrimento de um julgamento justo, negando vigência ao artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, a sentença que contém a decisão agravada deve ter declarada a sua nulidade.

Nesse sentido, vale transcrever a decisão prolatada, em 13/05/2003, pela 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre o Agravo de Instrumento nº 2002.002.12237, tendo sido Relator o Desembargador Walter D’ Agostino:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO RELAÇÃO DE CONSUMO CONCESSÃO DE MÚTUO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ANATOCISMO – VEROSSIMILHANÇA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, em face do reconhecimento de relação de consumo. O consumidor se encontra em situação de vulnerabilidade, ante sua condição de hipossuficiência em relação ao fornecedor. Pelas regras ordinárias de experiência tem o consumidor maior dificuldade em reunir provas ou demonstrar os fatos alegados, diante da complexidade do tema em discussão e do intrincado sistema utilizado pelas instituições financeiras para os lançamentos dos débitos e para a imputação dos encargos que lhe são exigidos, informações que, em regra, são detidas exclusivamente pela empresa.“

A diferença da ementa transcrita para o caso em tela é que se trata de administradora de cartões de crédito.

A conduta da Agravada resume-se, em outras palavras, a atuar como se fosse instituição financeira no que tange à prática de juros acima de 1% ao mês, não respeitando o Decreto nº 22.626/ 33, e não sendo fiscalizada como as demais instituições financeiras pelo BACEN, fato esse que só pode ficar comprovado pela perícia contábil, cujo requerimento foi reiterado às fls. 94-v.

OUTROSSIM, A AGRAVADA NÃO SE INDISPÕE DE PRODUZIR PROVA PERICIAL, como pode ser verificado às fls. 58. Infelizmente, de forma parcial, o Juízo a quo entendeu por indeferir as provas e por julgar totalmente improcedentes os pedidos realizados na exordial.

Chama-se a atenção que a Agravada, pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da Boa-Fé contratual e pelo CDC, está obrigada a prestar informações na fase pré-contratual, bem como na fase de execução do contrato, o que foi totalmente desconsiderado pela Agravada e pelo Juízo a quo.

Dessa forma, a Agravada demonstra que existe entre ela e o Agravante, mais do que um simples desequilíbrio, um ABISMO, que foi consagrado pela decisão, ora recorrida, do Juízo a quo.

A conclusão transcrita abaixo traduz o dever de informação que deve permear as relações contratuais:

“Os deveres de informação expressam o princípio da boa-fé contratual, a transparência nas relações de consumo, nos termos do art. 4º do CDC. Visam à tutela de dignidade da pessoa humana, princípio constitucional diretivo do ordenamento jurídico” (grifei).

Esta conclusão foi aprovada por unanimidade no 5º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, conforme Revista de Direito do Consumidor, nº 35, p. 252, RT.

A pessoa não pode ter a sua faculdade de raciocínio e de escolha tolhidas pela simples vontade de especulação de uma administradora.

A Constituição promulgada em 1988, a Constituição Cidadã, explicita em seu artigo 3º, I e III, que são objetivos da República Federativa do Brasil, entre outros, a construção de uma sociedade justa e solidária, além de objetivar, também, a redução das desigualdades sociais. No artigo 170, ainda prevê literalmente que:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
V – defesa do consumidor”

Essas normas não foram consideradas pelo Juízo a quo em sua decisão interlocutória, pois preferiu permitir a prática de usura a respeitar o Decreto 22.626/ 33, aniquilando o direito à ampla defesa, a defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII, da CRFB) e respeito à dignidade da pessoa humana.

A decisão recorrida ressalta as desigualdades sociais ao invés de minorá-las.

Chama-se atenção de Vossas Excelências para a alegação do Juízo a quo que – apesar de não ter tido acesso ao contrato em que a Agravada se baseia para cobrar juros sobre juros, para utilizar a cláusula mandato e para cobrar juros abusivos, como se fosse instituição financeira – insiste em considerar inexistentes os fatos que ensejam a inversão do ônus probatório:

“Nada obstante, inocorre qualquer das hipóteses previstas no artigo 6º da Lei nº 8078/ 90 que justifique a pretendida revisão contratual”.(trecho transcrito de fls. 98 dos autos do processo)

Tal alegação causa arrepio aos direitos constitucionais, mormente ao direito à ampla defesa e à defesa do consumidor.

As alegações do Agravante na exordial estão impregnadas de verossimilhança, consoante conhecimento de todos quanto à prática comum de as administradoras de cartões de crédito cobrarem juros sobre juros (CAPITALIZAÇÃO) e de atuarem como se fossem instituições financeiras, cobrando taxas de juros absurdas sem qualquer fiscalização do BACEN, além de impor manifesta desproporção através da cláusula mandato.

Portanto, aplicável à hipótese a inversão do ônus probatório, conforme dispõe o artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, em beneficio do Consumidor-Agravante, pois se encontra em posição flagrante de vulnerabilidade perante a Agravada.

Havendo preenchimento dos requisitos, como ocorrera no presente caso, o Estado-Juiz não pode deixar de inverter o ônus de provar, pois o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, ou seja, não pode ser afastada pela vontade das partes, muito menos pelo órgão julgador.

Ressalte-se que o inciso VIII do artigo 6º do CDC não exige a cumulatividade dos requisitos, tendo o legislador empregado a conjunção alternativa ou.

O Juízo a quo ao negar a produção de provas, julgando antecipadamente a lide, impediu o conhecimento pleno da lesão ao direito do Agravante, por parte do Estado-Juiz, pois o Agravante é hipossuficiente no que concerne a conhecimentos técnicos de contabilidade, não sabendo indicar o valor dos juros que lhe são cobrados de forma capitalizada mensalmente, o que é proibido pelo Decreto 22.626/ 33, mormente em seu artigo 4º, o qual foi totalmente esquecido pelo Juízo a quo.

Vale dizer que na Inicial, a Defensoria Pública não aventou a hipótese de aplicação do parágrafo 3º do artigo 192 da CRFB, mas sim a aplicação do Decreto nº 22.626/ 33, como pode ser verificado às fls. 06 dos autos.

Além disso, a não aplicação do referido dispositivo constitucional não decorre da Emenda Constitucional nº 40, como aventado pelo Juízo a quo, pois se fosse considerado auto-aplicável o referido parágrafo 3º, enquanto existente, o mesmo seria aplicado no presente momento, em razão do ato jurídico perfeito, o qual não pode ser atingido pelo Poder Constituinte Derivado.

O Juízo a quo desconsiderou, assim, outras normas de ordem pública, além do artigo 6º, VIII da Lei nº 8.078/ 90, tendo em vista que é de conhecimento notório a prática de ANATOCISMO pelas administradoras, bem como pelas instituições financeiras. Porém, essa prática somente pode ser comprovada, após a perícia contábil. Perícia essa que foi retirada do alcance do jurisdicionado.

Nem mesmo em Juízo a Agravada preocupou-se em informar quais eram as cláusulas do contrato que afirma ter se utilizado para financiar o crédito do consumidor.

Certo é que o crédito financiado deve ser sob as melhores taxas de juros praticadas no mercado, o que fica impossível de ser perquirido sem a exibição do contrato de abertura de crédito.

Ressalte-se que, pela conduta da Agravada, a mesma, provavelmente, não fez qualquer pesquisa em benefício do consumidor, ora Agravante, para contratar as melhores taxas.

Assim, atua como instituição financeira, com a seguinte benesse, NÃO SOFRE FISCALIZAÇÃO DO BACEN.

O consumidor, por sua vez, se vê oprimido, lesado e impotente, sem ver tutelados os seus direitos pelo Estado-Juiz, enquanto o gigante usurário, BB Administradora de Cartões de Crédito S.A., é protegido pela lei de mercado, pela especulação e não se preocupa com a dignidade de pessoa humana, menos ainda com o desenvolvimento de uma sociedade justa, solidária e livre, muito menos com a valorização do trabalho humano.

Não se deve olvidar que o Código de Defesa do Consumidor tem fundamento constitucional.

A Constituição promulgada em 1988 colocou no centro de sua preocupação a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e não mais o proprietário. A Constituição passou a focalizar o solidarismo, no sentido de considerar não mais os indivíduos livres e iguais, mas atuando em sociedade a favor do bem comum.

O Constituinte não protege a especulação financeira, cabendo ao Poder Judiciário coibir sempre as práticas econômicas que contrariem a Constituição Federal, mormente, os seus artigos 1º, III; 3º, I a IV; 170.

Pelo exposto, o Agravante, ao provocar a atividade jurisdicional, pretende que o futuro Acórdão promova a igualdade substancial que no dia a dia lhe é negada.

Requer, portanto, que:

– seja declarada a nulidade da decisão que indeferiu a inversão;

– e que seja concedida a inversão do ônus da prova.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Rio de janeiro,

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