CONTRA-RAZÕES – DÉBITO AUTOMÁTICO – TELEMAR

CONTRA-RAZÕES – DÉBITO AUTOMÁTICO – TELEMAR

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(JUÍZA) RELATOR(A) DA RESPEITABILÍSSIMA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DA COMARCA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo no 2002.800.134776-2

, face ao recurso inominado impetrado pela empresa Telemar – Telecomunicações do Rio de Janeiro S/A, vem, por sua advogada infra-assinada, mui respeitosamente, tempestiva­mente, perante este egrégio Colegiado apresentar suas

CONTRA-RAZÕES

pelos motivos que passa a expor:

De acordo com o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor fica consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, razão pela qual se verifica como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova. Absolutamente verossímil a alegação da Reclamante, permitindo que também se faça a inversão do ônus da prova, no caso, que é regra de julgamento (artigo 6º, VIII, da Lei no 8.078/90).

Não comprovou, o recorrente, em momento algum que adotou as providências administrativas cabíveis. Não provou, ainda, que o recorrido não adotou as medidas que fazia mister, agindo assim de boa-fé e diligência. Corroborou, a contrario sensu a sua própria omissão. Neste sentido, as egrégias Turmas Recursais do Conselho Recursal dos Juizados Especiais já se manifestaram na ementa no 38 do ementário de jurisprudência no 01/99.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior afirma que toda “a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social.

A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável. Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligência in contrahendo); e que devem também comportar-se lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas já constituídas entre eles. Este dever de comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé” (in Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, Rio, Aide Ed., 1991, p. 239).

A legitimidade passiva ad causam se baseia na relação jurídica de direito material que vem a ser discutida no processo. O sujeito ativo dessa relação jurídica é normalmente o legitimado ativo para a causa, e o sujeito passivo dessa relação jurídica é normalmente o legitimado passivo para a causa.

No caso em tela, a relação jurídica material que gerou o dano, e cujo vínculo causal é óbvio, se deu entre o recorrido e o recorrente.

Como se não bastasse, diz o artigo 7o, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor que, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Neste caso, deve se relembrar o dever de diligência da empresa recorrente.

De acordo com a jurisprudência das Turmas Recursais do Juizados Especiais do Rio de Janeiro:

EMENTA 403: Danos Morais. Contrato de pagamento de conta em débito automático. Corte de fornecimento de gás por motivo de conta atrasada. Obrigação do Banco no pagamento no vencimento. No contrato de pagamento de conta em débito automático celebrado entre o banco e o cliente, não se admite o não cumprimento de sua obrigação. (Recurso nº 1697-7 – 3ª Turma Recursal – Unânime – Relator Mário Assis Gonçalves – Julg. 15/10/98).

A Resolução da ANATEL nº 85, de 30 de dezembro de 1.998, define tarifa ou preço de assinatura como sendo: "valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação dos serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço" (art. 3º, inc. XXI).

Dessume-se que o usuário que aguardou certo tempo para obter a linha e já se utiliza do serviço, detém um direito, que pode ser chamado aqui de direito de propriedade. O detentor desse direito possui diversas garantias, dentre as quais, a de obter alteração do endereço para fornecimento do serviço, sem nova espera. Evidente, portanto, que há um direito de propriedade – uso da linha – em jogo, constitucionalmente protegido (art. 5º, inc. XXII, CF/88 c/c art. 524 do Código Civil).

Sabidamente, a propriedade garante os atributos do jus utendi, fruendi e disponendi (art. 524 do CC). A exação exarceba e fere de morte essas faculdades, traduzindo-se em expropriação indireta.

Não bastassem todas essas ilegalidades, houve ainda, violação ao contido no art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, in verbis:

Art. 6º – Toda concessão o permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º – Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O serviço público, ainda que prestado em regime de concessão, corresponde à satisfação de uma necessidade básica da sociedade, de forma que, para que seja oferecido de forma adequada, deve apresentar todos os pressupostos exigidos pela lei de concessão e permissão de serviços públicos (Lei 8.987/95). Toda prestação de serviço público pressupõe a verificação de alguns requisitos essenciais, que decorrem do interesse coletivo que o cerca.

Oportuno lembrar, neste aspecto, que constitui pressuposto da concessão de todo serviço público a sua prestação de forma adequada. Um dos requisitos da prestação adequada é a continuidade do serviço (art. 6º, da Lei 8.987/95).

É certo que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (§ 3º, art. 6º, Lei citada). Todavia, só pode ser considerado inadimplente, o usuário que não cumprir com as condições do contrato do serviço público, jamais podendo ser penalizado por descumprimento de obrigações de caráter privado.

Em boa hora, portanto, a previsão legal que impediu a suspensão do serviço prestado em regime público, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais (art. 3º, inc. VII, Lei 9472/97).

Estabelecem os artigos 6º e 31 do Código de Defesa do Consumidor como direito básico do consumidor a informação, ao lado da proteção contra práticas desleais e abusivas, senão vejamos:

No suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes. E diz o douto José Afonso da Silva que:

"Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem".

Verifica-se, pois, que a empresa recorrente, ao decidir qual instituição bancária pode proceder o débito automático adquire responsabilidade solidária no que se refere ao repasse ou não dos valores das contas telefônicas, não podendo se repassar ao consumidor o risco de seu negócio.

É importante ressaltar que existe dever de ressarcir pelo descumprimento contratual e pelo dano moral causado pela inadimplência quando esta atenta contra a dignidade da consumidora recorrida como ocorre no caso em tela. Ressalte-se que, ao contrário do que insiste a recorrente, a doutrina a muito já se dissociou os danos morais dos danos pa­trimoniais.

Enunciado 4 (aviso no 17/98) – O inadimplemento contratual, por si só, não enseja o dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte. (grifo nosso)

Subleva-se a recorrida pela existência da responsabilidade civil objetiva. A relação de causa e efeito entre a conduta e o dano é o chamado nexo de causalidade, que em nosso sistema, conduz à responsabi­lização pelos danos advindos direta e imediatamente do ato (art. 1.060 do Código Civil).

O que temos é um defeito objetivo na prestação de serviço que frustrou a expectativa legítima do consumidor. A lei é direta ao expressa­mente restringir as excludentes que podem ser utilizadas pelo fornecedor, na busca de exonerar-se do encargo reparatório (art. 12, § 3o do Código de Defesa do Consumidor). É seu o ônus de provar a inexistência de defeito na prestação do serviço, o que no caso em tela não ficou demonstrado nem sequer contestado.

Isto posto, o fornecedor de serviços responde objetivamente, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, havendo, portanto, dever indenizatório objetivo a cargo do fornecedor.

Vale lembrar acerca da reparação do dano moral, em nosso ordena­mento, tem duplo caráter, compensatório e punitivo. Sua fixação tem por fim, sob primeiro ângulo, trazer benefício apto a, de certo modo, permitir um alívio à vítima. Por outro lado, como o direito brasileiro não contempla, em separado, o dano punitivo, o dano moral faz-lhe as vezes, levando em conta a intensidade do dolo e o grau de culpa do agente. O que temos aqui é o quantum a ser arbitrado à guisa de danos morais, deve ser fixado em razão do caráter punitivo, de modo a não admitir que o agente saia lucrando com a conduta ilegal. Sopesadas essas linhas básicas, a douta sentença deve revestir-se de prudência e moderação.

Por fim cabe lembrar que a jurisprudência firmada nas Turmas do e. Conselho Recursal dos Juizados Especiais tem se firmado no sentido que constitui dano moral, passível de reparação, a não prestação correta ao serviço de telefonia:

EMENTA 355: Direito do Consumidor. Contrato de promessa de assinatura de linha telefônica. Plano de Expansão. Descumprindo a concessionária do serviço de telefonia a prometida instalação de linha telefônica no prazo máximo por ela mesmo estipulado no contrato, e não demonstrando as causas técnicas que, segundo alegou, impediriam o adimplemento da obrigação, afigura-se jurídica, ainda pelas regras do Direito Comum, de um lado, a condenação a conduzir à execução da obrigação de fazer, sob cominação de pena, no prazo razoavelmente arbitrado, e, de outro, a condenação à reparação do dano moral. Neste final de século, a introduzir a Era das Comunicações como expressão cultural da sociedade hodierna, constitui ofensa ao psiquismo individual, ensejando a reparação do dano moral, a descumprida promessa da concessionária de fornecer o serviço de telefonia, essencial à liberdade de atuação que se pretende no Estado Democrático de Direito. Confirmação da sentença. (Recurso nº 982-1. 8ª Turma Recursal – Unânime – Relator Juiz Nagib Slaib Filho. Julg. 19/08/98).

Na análise da existência ou não do dano moral, deve se levar em consideração ainda a condição individual do ofendido, traçando o perfil do homem médio de sua situação. Os danos morais de uma senhora idosa, que possui no telefone seu único contato com seus parentes e amigos, apresenta-se em grau muito superior a dos demais.

Isto posto, resta necessário o dever objetivo de reparar o dano a ser decretado no decisum (art. 14 da Lei 8.078/90). Verifica-se, pois, que o douto Juiz a quo fixou o montante indenizatório considerando o período de inadimplência da ré, na forma dos artigos 6o, VI, X, 14 e 22, do Código de Defesa do Consumidor.

Ex positis, obsecra o recorrido pelo não acolhimento do recurso e, por conseqüência, a condenação do recorrente nas custas e honorários de advogado a serem fixados segundo prudente arbítrio.

Termos em que,
Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de março de 2003.

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