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AÇÃO RESCISÓRIA REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
Estado do Rio Grande do Sul

O MUNICÍPIO DE PELOTAS, pessoa jurídica de direito público, com sede na Praça Coronel Pedro Osório, n°101, por meio de seu procurador abaixo firmatário, com a Procuradoria-Geral sita na Rua , vem respeitosamente perante V. Exa., propor AÇÃO RESCISÓRIA com fundamento no artigo 485, do Código de Processo Civil, contra Fulano de Tal, brasileiro, casado, funcionário público aposentado, RG nº 0000, CIC 0000000 residente e domiciliado na cidade de Pelotas, na Rua das Rosas, nº 8000000 CEP 00000, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

DO OBJETO DA RESCISÓRIA

1.

A presente ação tem como objeto rescindir o V. acórdão de número 70011732708 , prolatado pela Egrégia Quarta Câmara Cível deste Tribunal, já transitada em julgado, nos autos da ação ordinária de cobrança de nº 2201693910 (022/1.05.0012051-0), tramitada na Segunda Vara Cível da Comarca de Pelotas, em que foram litigantes as partes preambularmente qualificadas.

Na ação em referência, da qual se acosta cópia integral (o incidente de conflito de competência foi suprimido), o demandado, lá na condição de autor, servidor do Município de Pelotas, aposentado, sustentou que o procedimento corretivo de proventos levado a efeito pelo autor para adequação à norma insculpida no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, com a redação que lhe alcançou a Emenda Constitucional nº 19/98, violou a regra constitucional que veda à lei prejudicar o direito adquirido.

Em primeiro grau não obteve êxito.

E segundo grau, em reforma da sentença, o acórdão rescindendo proferido pela Egrégia Quarta Câmara Cível, de nº 70011732708, entendeu que, in casu, como o réu foi inativado em 07 de janeiro de 1994, antes da vigência da atual carta Política e bem assim da EC 19/98, teve direito adquirido à manutenção de seus proventos.

DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO

2

O art. 495, do Código de Processo Civil, estabelece: “O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.”

O v. Acórdão rescindendo, proferido pela Egrégia Quarta Câmara Cível deste Tribunal teve trânsito em julgado no dia 06 de março de 2006, de conformidade com a certidão contida às fl. 224 dos autos de cópia anexa. A propositura da presente Ação Rescisória é, portanto, tempestiva, eis que ainda não fluiu o biênio prescricional.

DO DIREITO

3.

A presente Ação Rescisória vai amparada legalmente no art. 485, do CPC, e mais nas disposições pertinentes do Regimento Interno deste Tribunal, artigo 267 e seguintes, admitida a propositura de ação rescisória relativa à acórdão por confronto à norma constitucional, na medida em que “é admissível ação rescisória de acórdão fundada em violação à norma constitucional, forte em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” 1, funda-se a postulação de rescisão do acórdão por esposado – na preservação de direito adquirido em matéria relativa à regime jurídico de servidor público – entendimento divorciado da interpretação do tema em instância julgadora superior, no caso o Supremo Tribunal Federal, inclusive com existência de Súmula editada por referido colegiado de última instância.

Nesta vertente, o entendimento do acórdão foi no sentido de que o autor da ação ordinária não poderia sofrer alteração nos seus proventos decorrente da aposentadoria, porquanto aposentou-se em 7 de janeiro de 1994, antes, portanto da EC 19/98, não podendo assim, a Administração pública alterar o ‘quantum’ por força do direito adquirido.

Acontece que o dispositivo contido na EC 19/98, isto é, a vedação de computar acréscimos pecuniários percebidos por servidor público para fins de concessão de acréscimos ulteriores, já era prevista na redação original da Constituição de 1988, em seu art. 37, XIV, o que foi corroborado pelo art. 17, caput, do Ato Constitucional do Ato das Disposições Transitórias:

“Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.

Comentando o art. 37, XIV da CF/88, Ivan Barbosa Rigolin em “O Servidor Público na Constituição de 1988”, edição de 1989, pág. 151, leciona que: “Do plano constitucional, interessa saber, quanto ao inc. XIV do art. 37, que existe o dispositivo para impedir a origem de servidores ultra-remunerados, e quanto a isso deve-se-o ter em vista conjuntamente com o inc. XI do mesmo artigo; pelo inc. XIV está proibida a atribuição repetida de vantagens oriundas de um mesmo fato gerador, ou seja, o que serviu, antes, para conferir certa vantagem a servidor, não poderá, outra vez, ensejar a atribuição da mesma vantagem, doravante. Evita-se com isso a concessão de vantagem sobre vantagem idêntica, medida da mais elogiável oportunidade”.

Não é diferente a lição de Hely Lopes Meirelles ao lecionar sobre o adicional por tempo de serviço: “é o acréscimo pecuniário que se adita definitivamente ao padrão do cargo, em razão exclusiva do tempo de exercício estabelecido em lei para auferimento da vantagem. É um adicional ex facto temporis, resultante de serviço já prestado-pro labore facto. Daí por que se incorpora automaticamente ao vencimento e o acompanha na disponibilidade e na aposentadoria.

Este adicional adere ao vencimento para todos os efeitos legais, salvo ‘para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento’ (Const. Rep., art. 37, XIV), pois a regra é a sua vinculação ao padrão de vencimento do beneficiário” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 14ª Edição, Edição de 1989, pág. 403).

Neste sentido, a EC 19/98 nenhuma novidade trouxe ao ordenamento constitucional, o que, vale dizer, a proibição do “efeito cascata” é previsto desde a promulgação da Carta Magna, não sendo definitivamente a intenção do Legislador da EC 19/98 autorizar o acúmulo de vantagens anteriores à prefalada emenda.

Este entendimento é esposado pela jurisprudência, em acórdãos que datam anterior à EC 19/98:

ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDORES PÚBLICOS. INCIDÊNCIA RECÍPROCA DE ADICIONAIS E SEXTA-PARTE. ART. 37, XIV, DA CF, C/C O ART. 17 DO ADCT/88. DIREITO JUDICIALMENTE RECONHECIDO ANTES DO ADVENTO DA NOVA CARTA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais “em cascata”, determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a “direito adquirido”, expressão que há de ser entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido. (Rec. Extr. Nº 140894, Diário da Justiça da União 09.08.1996, p. 27102)

SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – LEI Nº 6.628, DE 1989 – ARGÜIDA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS – Improcedência da alegação. O referido diploma legal, ao determinar que os percentuais relativos à vantagem em questão sejam calculados de forma singela, limitou-se a atender à proibição contida no art. 37, XIV, da CF, em combinação com o art. 17 do ADCT/88, normas cuja eficácia se sobrepõe à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido. (STF – RE 168.937-4 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 07.02.1997)

Com efeito, o acórdão rescindendo desconsiderou que a matéria em discussão já sofreu sobejo enfrentamento no Tribunal Máximo, tanto que já em razão disso decorreu emissão de Súmula de número 473:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Ora, aqui não há margem à interpretação; a orientação é clara e una: não há direito adquirido tratando-se de questão pertinente a regime jurídico de servidor público, como, em exatas palavras se manifestou o eminente Desembargador Nelson Antônio Monteiro Pacheco, na relatoria do acórdão nº 70011240439, julgado em 15 de setembro de 2005 e do qual se transcreve ementa a seguir e junta-se cópia:

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. AVANÇO E GRATIFICAÇÃO ADICIONAL. REVISÃO. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO COM OPORTUNIZAÇÃO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DO Supremo Tribunal Federal. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA.

1. Não merece guarida a alegação de nulidade da sentença, por incompetência da autoridade judiciária que presidiu o processo. Inteligência do verbete nº 26 da Súmula deste Tribunal.

2. O cálculo do avanço trienal e da gratificação adicional deve acontecer sobre o vencimento básico, e não sobre o total da remuneração, não abrangendo vantagens já incorporadas, de modo a evitar a sobreposição de vantagens, vedada constitucionalmente (art. 37, XIV, da CF-88, com a redação da EC nº 19/98).

3. Incidência do entendimento consagrado no verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Poder de autotutela da Administração. Possibilidade de revisão de ato administrativo. Ausência de direito adquirido a determinado regime ou vantagem indevidamente concedida.

4. Prescrição administrativa inocorrente, visto que inexiste lei, no âmbito estadual ou municipal, prevendo prazo prescricional para que a Administração Pública revise seus atos eivados de ilegalidades.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA.

APELAÇÃO PROVIDA. PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. Apelação e Reexame Necessário, 3ª Câmara Cível, nº 70011240439, Pelotas, Juíza de Direito da 4ª Vara Cível de Pelotas, Município de Pelotas, apelante e Antônieta dos Santos Saint Pierre e outros.

Ainda sobre a questão do direito adquirido, é a jurisprudência do STF:

“Magistrado. Incidência imediata da proibição contida no artigo 114, I, da Constituição Federal na redação dada pela emenda constitucional nº 7/77.-Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do poder constituinte originário, ou do poder constituinte derivado. Precedentes do S.T.F. Recurso Extraordinário conhecido e provido.” 2

Veja-se que a matéria em tela vem sendo bem enfrentada pela Terceira Câmara Cível desse Tribunal, integrante do mesmo Grupo de Câmaras Cíveis da que proferiu o acórdão rescindendo, como se vê dos seguintes recentes acórdãos, trilhando o caminho correto norteado pelo STF em julgado e súmula:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. REDUÇÃO DE PROVENTOS. POSSIBILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 17 DO ADCT. PODER-DEVER DE A ADMINISTRAÇÃO INVALIDAR SEUS ATOS, CONFORME ENUNCIADO DA SÚMULA 473 DO STF. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.” 3

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“SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. AVANÇO E GRATIFICAÇÃO ADICIONAL. REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. DISPENSA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO COM OPORTUNIZAÇÃO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS QUE NÃO SE OSTENTA. 1. O cálculo do avanço trienal e da gratificação adicional deve acontecer sobre o vencimento básico, e não sobre o total da remuneração, não abrangendo vantagens já incorporadas a fim de evitar a sobreposição de vantagens, vedada constitucionalmente (art. 37, XIV, da CF-88, com a redação dada pela EC nº 19/98). 2. Manifesta incidência do verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Poder de autotutela da Administração. Possibilidade de revisão de ato administrativo. Ausência de direito adquirido a determinado regime ou vantagem indevidamente concedida. 3. Prescrição administrativa inocorrente, visto que inexiste lei no âmbito estadual ou municipal prevendo prazo prescricional para que a Administração Pública revise seus atos eivados de ilegalidades. APELAÇÃO IMPROVIDA.” 4

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“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. REDUÇÃO DE PROVENTOS. POSSIBILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 17 DO ADCT. PODER-DEVER DE A ADMINISTRAÇÃO INVALIDAR SEUS ATOS, CONFORME ENUNCIADO DA SÚMULA 473 DO STF. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.” 5

Dos acórdãos citados, acosta-se à esta petição, cópias integrais.

Por outra banda, é de ressaltar que aqui não comporta invocar a disposição da Súmula 343, do STF, na medida em que a controvérsia instalada não se situa na instância jurisprudencial superior, mas no Grupo de Câmaras desse Tribunal, a quem não compete finalizar a discussão do tema; funda-se a presente ação, destarte e como antes dito, da contrariedade do acórdão rescindendo com a interpretação pacificada em instância superior e daí o amparo da medida.

Por fim, nem alegue-se a Súmula 359 do STF, vez que está expressamente consagrado o entendimento que “os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária”, mas ressalva a possibilidade de revisão prevista em lei.

Assim, plenamente demonstrada o erro de aplicação da norma constitucional pelo acórdão rescindendo, de modo a desatentar à inexistência de direito adquirido invocável à espéce – adequação de proventos à norma constitucional, que seja decorrente de competência derivada – justifica-se a rescisão do acórdão em comento.

Inadmissível a distinção de tratamento balizando como parâmetro a EC 19/98, visto que desde a Constituição de 1988 o “efeito cascata” era proibido, entender o contrário, data venia, cria uma injusta desigualdade que não está prevista na Carta Maior.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

4.

É de entendimento já enfrentado por esse Tribunal que “não é de se excluir a antecipação da tutela, em sede de ação rescisória, inobstante os termos do art. 486, CPC” 6 , sendo que de forma mais remansosa é o acolhimento de antecipação de tutela para suspensão de execução da sentença rescindenda e diferente não é quando a rescisão se dirige a acórdão.

Com efeito, “revela-se cabível a antecipação dos efeitos da tutela em ação rescisória objetivando suspender a execução do acórdão rescindendo, desde que presentes os requisitos do art. 273, do CPC, mercê do disposto no art. 489, do mesmo diploma legal. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AGRAR 2995/RS, Rel. Min. GILSON Dipp, Terceira Seção, DJ de 19/04/2004; AGRAR 1423/PE, Rel. Min. HAMILTON Carvalhido, Terceira Seção, DJ de 29/09/2003; AGRAR 1664/RS; Rel. Min. José DELGADO, Primeira Seção, DJ de 03/09/2001), como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, citando precedentes 7.

Nesta linha de entendimento se há de buscar na regra do art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil, o fundamento para o cabimento da antecipação de tutela ao caso vertente. Reza a regra:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;”

A verossimilhança consiste, como já exposto e demonstrado, na adequada aplicação da Súmula 473, do STF, na medida em que a Suprema Corte já considerou que não há direito adquirido tratando-se de questão pertinente a regime jurídico de servidor público.

Por outro lado, há fundado receio de dano de difícil reparação no caso vertente ao autor, em face de se tratar de complemento de proventos que poderá acarretar dificuldade de recuperação ao final da demanda.

Há prova inequívoca bastante ao convencimento da existência de possibilidade real e efetiva do direito ao Município.

Assim, uma vez configurada a verossimilhança a firmar consistente e qualificada possibilidade de êxito da rescisória, devem ser obstados os efeitos práticos do acórdão rescindendo, sendo medida viável e recomendável, devendo ser concedida a devida liminar impeditiva da execução daquele, o que a situação presente comporta, na medida em o réu desta ação ajuizou a ação de execução nº 022/1.06.0007091-4, em tramitação na 2ª Vara Cível de Pelotas, junta-se cópia da inicial e informação processual.

Nesta vertente, em ações rescisórias com o mesmo objeto, já foram proferidas medidas liminares nos processos nº 70015145741, em que o Município aforou contra Ênio Medeiros Mascarenhas, em tramitação na 3ª Câmara Cível, Relator Des. Nelson Antônio Pacheco e no processo nº 70013930862, ajuizada contra Gilberto Furtado Andrade, Relatora Matilde Chabar Maia.

Em razão do exposto, requer:

a) seja determinada a citação do demandado, no endereço preambularmente mencionado, a fim de que conteste, querendo, os termos da presente Ação Rescisória, no prazo legal, sob pena de revelia;

b) a produção de provas por todos os meios permitidos em direito, já acostando o autor cópia dos autos do processo nº 70011732708 , onde foi prolatado o acórdão rescindendo, sendo que de seu trânsito em julgado, não constando certidão expressa, como se vê, se junta certidão expedida pelo cartório Cível por onde tramita a ação em primeiro grau, na qual emerge conclusão de trânsito em julgado do acórdão. Lembra-se ser “desnecessária a apresentação de certidão de trânsito em julgado da sentença rescindenda quando há outros elementos nos autos que demonstram sua ocorrência, bem como o respeito ao prazo para o ajuizamento da ação”, conforme já decidido nesse Tribunal 8. .

c) a procedência da presente ação, para o fim de rescindir o v. acórdão hostilizado e proceder a reforma de seu resultado;

d) a condenação do demandado em custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais;

e) seja dispensado do depósito de 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa, forte na regra do art. 488, inciso II, parágrafo único, do CPC.

f) seja deferida antecipação de tutela pelos fundamentos da presente ação, para sobrestar a execução do acórdão rescindendo, ajuizada sob o nº 022/1.06.0007091-4, em tramitação na 2ª Vara Cível de Pelotas, junta-se cópia da inicial e informação processual.

Valor da causa: R$ 740,00.

Rodrigo Gomes Flores

Procurador do Município

1 – Ação Rescisória Nº 598540920, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 07/05/1999

2 RE 94414/SP-São Paulo, Recurso Extraordinário. Relator (a): Min. Moreira Alves. Julgamento: 13/02/1985. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJ 19-04-1985

3 Apelação e Reexame Necessário Nº 70010840650, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 07/07/2005

4 Apelação Cível Nº 70011854601, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 22/09/2005

5 Apelação e Reexame Necessário Nº 70010840650, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 07/07/2005

6 Agravo Regimental Nº 70011694122, Décimo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 20/05/2005

7 STJ – EAGRAR 200000286524 – (1291 SP) – 1ª S. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 13.12.2004 – p. 00193.

8 Ação Rescisória Nº 70010231546, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 09/06/2005

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