MS 108

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS MM. VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE TAUBATÉ – SP.
PA

NOME, brasileira, casada, do lar, inscrita no CPF MF sob o nº XXXXXXX, residente e domiciliada em Taubaté, São Paulo, na rua XXXX nº XX, assistida pela Procuradoria de Assistência Judiciária Cível de Taubaté da Procuradoria Geral do Estado, por intermédio do Procurador do Estado infra-assinado, no mister de defensor público, “ex lege” dispensada a juntada de procuração, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, e artigo 1º e seguintes da Lei nº 1.533/51, impetrar

Mandado de Segurança,
com pedido de liminar,

em defesa de direito líqüido e certo, contra ato ilegal do Ilmo. Sr. CHEFE DO POSTO DE ATENDIMENTO AO CLIENTE DE TAUBATÉ DA CONCESSIONÁRIA BANDEIRANTE ENERGIA S. A., com gabinete em Taubaté, São Paulo, na rua Visconde do Rio Branco nº 340, Centro, e do Ilmo. DIRETOR PRESIDENTE DA BANDEIRANTE ENERGIA S. A., Sr. Júlio Moraes Sarmento de Barros, 63 anos, engenheiro eletrotécnico, com gabinete em São Paulo, Capital, na rua Bandeira Paulista nº 530, Chácara Itaim, CEP.: 04532-001, pelos motivos de fato e de direito aduzidos a seguir.

I – Dos Fatos.

A Impetrante idosa reside em seu modesto habitáculo com familiares e com o marido, Sr. NOME, doente e inválido, cujo provento mínimo de aposentadoria garante a sobrevivência do casal, do filho doente mental, Sr. NOME, e do neto desempregado e dependente de substâncias estupefacientes, Sr. NOME.

Desde início de 1996, quando a Impetrante requereu a Eletropaulo, na época empresa responsável pelo fornecimento de energia elétrica, a sua inclusão como cliente de economia popular, suas contas passaram a constar consumo inexistente de energia elétrica.

A Eletropaulo, diante do requerimento da Impetrante, efetivou modificações nas instalações elétricas, e, desde então, o consumo “zerado” de energia ocorreu constantemente.

A Impetrante chegou a questionar a empresa estatal de distribuição de energia sobre o pequeno valor das tarifas cobradas, entretanto, recebeu esclarecimento que os valores mínimos exigidos decorreriam de sua classificação como consumidora popular. Seus agentes mensalmente efetuavam as leituras no medidor, mas nada constataram de irregular.

Sucederam-se os anos sem qualquer modificação fática na situação relatada até o dia 10 de julho de 2001, quando compareceu o agente da Bandeirante Energia S. A., atual concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica, que constatou “a ligação direta das fases de saída com as de entrada sem passar pelo borne do medidor, proporcionando consumo de energia elétrica sem registro” (sic).

No mesmo dia o referido agente arrolou os equipamentos elétricos instalados na residência para subsidiar arbitramento do valor das tarifas não exigidas no período de utilização sem pagamento, pelo consumo estimado de 672 KW/mês.

Em 16 de julho de 2001, a Impetrante compareceu no posto de atendimento ao cliente da concessionária em Taubaté e foi instada a pagar o montante de R$ 4.551,24 (quatro mil, quinhentos e cinqüenta e um reais, e vinte e quatro centavos), sob pena de interrupção do fornecimento de energia elétrica.

Os agentes da concessionária não se sensibilizaram com a situação precária de saúde e miséria dos ocupantes do casebre, nem possibilitaram impugnação do arbitramento do valor das tarifas presumidas, que desconsiderou fatos relevantes acima descritos e a recente aquisição de equipamentos elétrico-eletrônicos – duas televisões e um aparelho de som doados por familiares.

O chefe do posto de atendimento da concessionária, ademais, entendeu ser a Impetrante responsável pela ligação direta do medidor de consumo, impingindo a obrigação do pagamento de tarifas arbitradas unilateralmente, não lhe propiciando oportunidade para ao menos relatar os fatos anteriores e apresentar testemunhas do ocorrido.

Impossibilitada de efetuar o pagamento exigido, a Impetrante viu interrompido o serviço público de fornecimento de energia elétrica pela concessionária em 5 de setembro de 2001.

Após o “corte de energia” a utente compareceu novamente no posto de atendimento ao cliente da concessionária, onde foi informada que receberia o fornecimento de energia caso pagasse montante parcial do débito no importe de R$ 300,00 (trezentos reais), e despesas de religação de R$ 2,58 e aferição do relógio de R$ 3,55.

Após cinco anos da instalação do relógio pela distribuidora de energia elétrica, a concessionária notou a irregularidade decorrente de sua própria omissão, e, agora, pretende imputar culpa a Impetrante!

Exigir, pois, conhecimento técnico dos utentes, semi-analfabetos, para avaliar as causas do consumo “zerado” de energia ou imputar-lhes a irregularidade soa desarrazoado. Soa absurdo!!

II – Do Direito.

A empresa particular Bandeirante Energia S. A., em decorrência do contrato com o Estado de concessão do serviço público de fornecimento de energia elétrica, deve adotar em muitos momentos e aspectos o regime público em suas relações com os utentes, regime derrogatório do regime jurídico privado.

A assunção do serviço público, todavia, implica responsabilidades de Poder Público, e a concessionária de serviço público atua nos limites constitucionais traçados principalmente nos artigos 1º, III, 5º, II, III, XXXII, XXXV, LIV, LV e LXIX, 37, “caput” e XXI, 170, V, e 175 da Constituição da República.

O agente da concessionária não poderia produzir mediante “arbitramento arbitrário” obrigação de pagamento do período em que ocorreram as irregularidades no medidor de consumo – irregularidades não provocadas pela Impetrante, ressalve-se sempre.

Não houve possibilidade de contraditório e defesa no procedimento de apuração do valor devido e na exigência de pagamento dele decorrente.

O procedimento administrativo adotado não poderia gerar obrigação de pagamento em dinheiro, independente de causa legal ou contratual, o que malfere o princípio do devido processo legal, aplicável na órbita administrativa, e instituído como garantia de defesa e contraditório, mas principalmente garantia de limites ao poder estatal.

O Poder Público, representado pelo agente da concessionária, não poderia arbitrar o valor do consumo, independentemente de defesa e contraditório, nem exigir pagamento em dinheiro não estampado em título judicial executivo, sem ao menos ouvir a utente (“procedural due process”).

A jurisprudência exige o devido processo legal também na atuação administrativa:

Acórdão
RESP 3813/CE ; RECURSO ESPECIAL
(1990/0006167-9)
Fonte
DJ DATA:09/03/1992 PG:02562
Relator(a)
Min. AMÉRICO LUZ (272)
Data da Decisão
12/02/1992
Órgão Julgador
T2 – SEGUNDA TURMA
Ementa
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. – JUBILAMENTO. INOBSERVADO PELA RECORRENTE E DEVIDO PROCESSO
LEGAL, NÃO FACULTANDO AOS RECORRIDOS, NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, AMPLA DEFESA, CORRETO ESTA O ACORDÃO CONCESSIVO DA SEGURANÇA, ANULANDO O ATO IMPUGNADO.
Decisão
POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Referências
Legislativas
LEG:FED LEI:004024 ANO:1961
LEG:FED LEI:005540 ANO:1968
LEG:FED DEL:000464 ANO:1969

Acórdão
MS 7225/DF ; MANDADO DE SEGURANÇA
(2000/0115079-0)
Fonte
DJ DATA:25/06/2001 PG:00098
Relator(a)
Min. JOSÉ DELGADO (1105)
Data da Decisão
13/06/2001
Órgão Julgador
S1 – PRIMEIRA SEÇÃO
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO, NO CAMPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, QUE AS INSTÂNCIAS RECURSAIS SEJAM GARANTIDAS. LEI Nº 9.131/95. RECURSO PARA O PLENO DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO.
1. A Administração Pública, no aplicar as regras impostas para a
tramitação dos processos administrativos, está, também, obrigada a
obedecer ao devido processo legal.
2. No âmbito dessa garantia está o direito das partes utilizarem-se
de recursos para todas as instâncias administrativas,
assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa, contraditório e segurança
do julgamento.
3. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo
Brasileiro, 14ª ed., pg. 571, preleciona que os recursos
administrativos “são um corolário do Estado de Direito e uma
prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer
ato administrativo. Inconcebível é a decisão administrativa única e
irrecorrível, porque isto contrária a índole democrática de todo
julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o
princípio constitucional da ampla defesa que pressupõe mais de um
grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do
arbítrio, intolerado pelo nosso direito”.
4. A Lei nº 9.131, de 24 de 11 de 1995, em seu art. 9º, ao tratar do
processo administrativo apreciado e julgado no âmbito do Conselho
Nacional de Educação, aduz que “As Câmaras emitirão pareceres e
decidirão, privativa e autonomamente, os assuntos a elas
pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho Pleno”.
5. É ilegal a homologação por parte do Ministro da Educação de
parecer emitido pela Câmara de Ensino Superior, sem que tenha sido
aberta oportunidade à parte interessada e atingida pelo ato, para
que utilizasse recurso para o Pleno do Conselho Nacional da
Educação, conforme está assegurado pelo art. 9º, da Lei nº 9.131, de
24.11.95.
6. A Lei 9.784, de janeiro de 1999, em seus art. 2º, X, c/c o art.
56, ao regular o Processo Administrativo, assegura ao administrado o
direito de esgotar as instâncias administrativas, pelas vias
recursais.
7. Mandado de segurança concedido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a segurança, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana
Calmon, Franciulli Netto, Castro Filho, Garcia Vieira, Francisco
Peçanha Martins e Milton Luiz Pereira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Indexação
ILEGALIDADE, ATO DE AUTORIDADE, MINISTRO DE ESTADO, MINISTERIO DA EDUCAÇÃO, DETERMINAÇÃO, FECHAMENTO, ESTABELECIMENTO DE ENSINO, NIVEL SUPERIOR, DECORRENCIA, FALTA, INTIMAÇÃO, IMPETRANTE, INTERPOSIÇÃO, RECURSO ADMINISTRATIVO, PLENARIO, CONSELHO NACIONAL DE
EDUCAÇÃO, OCORRENCIA, SUPRESSÃO, INSTANCIA, PROCESSO ADMINISTRATIVO, CARACTERIZAÇÃO, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Referências
Legislativas
LEG:FED LEI:009131 ANO:1995
ART:00009
LEG:FED LEI:009784 ANO:1999
ART:00002 INC:00010 ART:00056 PAR:00001
LEG:FED PRT:000835 ANO:1996
ART:00033 PAR:00007
(MEC – APROVOU REGIMENTO INTERNO DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO – CNE)
Doutrina
OBRA : DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 14ª ED., P. 571
AUTOR : HELY LOPS MEIRELLES
Veja
STJ – MS 4831-DF (RSTJ 97/38), MS 4527-DF,
MS 645-DF (RT 676/182, LEXSTJ VOL.:00038
OUTUBRO/1992/41), MS 4896-DF (LEXSTJ VOL.:00104
ABRIL/1998/31)

Neste sentido respeitável aresto do E. Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança nº 22.921-1-SP, relator Ministro Marco Aurélio, j. 26.8.1997, p. 41.078.

A utente, ademais, deve ser respeitada como consumidora, incorporando os direitos inerentes da relação de consumo, aplicáveis ao caso em testilha, nos expressos termos do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor.

A Impetrante merece o atendimento de sua pretensão de consumo de energia elétrica, independentemente do pagamento dos valores arbitrados pelo consumo fornecido anteriormente, pois o fornecimento efetivado gratuitamente por equívoco da concessionária não pode ser exigido da consumidora.

A Impetrante solicitou apenas sua reclassificação como consumidora popular e obteve da prestadora de serviço público o fornecimento gratuito de energia elétrica durante um qüinqüênio de omissão. Não pode pagar pela omissão alheia…

Há norma expressa no sentido do texto, regulando as práticas comerciais abusivas:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
* Caput com redação determinada pelo art. 87 da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994
II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Dessume-se deste contexto a impossibilidade de cobrança vexatória da concessionária mediante interrupção do fornecimento de energia elétrica, subordinando o serviço público ao pagamento de tarifas pretéritas inexigidas anteriormente.

A Impetrante evoca a norma insculpida no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que alberga sua pretensão:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. Omissis.

Ensina Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, in “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, Ada Pellegrini Grinover e outros, 4ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense Universitária, 1996, página 259, que “o Código, neste ponto, utilizou sinônimos para proibir o mesmo fenômeno: o emprego de vis absoluta (violência relativa) e de vis relativa (violência relativa) na cobrança de dívidas de consumo.”

Complementa. “O consumidor, ao ser cobrado extrajudicialmente por um débito oriundo de uma relação de consumo, está protegido contra qualquer constrangimento físico e moral. Naquela hipótese tem ele sua vontade absolutamente anulada. Nesta, diversamente, face a uma grave ameaça, sua vontade é manifestada de modo viciado (o cobrador que, armado com um revólver, diz: “o pagamento ou sua vida”).”

O corte de energia representa violência contra a Impetrante, pois impede a utilização de todos os equipamentos essenciais que guarnecem a pobre casinhola, destituindo-a de existência digna conferida ao indivíduo contemporâneo. Diante da truculenta cobrança a Impetrada foi enxotada a Idade Média…

Ressalta-se que a conduta, embora prevista em norma legal, desfere golpe frontal contra garantias e direitos fundamentais constitucionalmente previstos, acima elencados.

Importa propalar o parecer ministerial da lavra do Dr. Renato Franco de Almeida, publicado in: Jus Navigandi, nº 51, Corte de água por atraso no pagamento é inconstitucional. [Internet] http://www1.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=389 [Capturado em 2.out.2001 ]:
“A despeito de autorizados entendimentos em contrário, estou que, em verdade, não pode a concessionária de serviço público essencial paralisar a prestação do referido serviço ao argumento de que o usuário não quitou dívida preexistente.
Trata-se, como demonstrado em diversos pontos da vexata quaestio debatida, de serviço público essencial à vida humana, e que, por conseqüência, deverá ser prestado de forma contínua.
Lado outro, a vingar a tese de que a Autoridade impetrada poderia sponte sua cortar o fornecimento de água dos consumidores inadimplentes, estaríamos retrocedendo na história da humanidade e admitindo a justiça privada, sobrepujando a autoridade judiciária e a própria existência do Estado Democrático de Direito, encaminhando-nos para a prefeita barbárie.
Ademais, não comungo do entendimento esposado nos diversos arestos trazido à lume pela Autoridade Impetrada, porquanto não vislumbro derrogação tácita do Código de Defesa do Consumidor, no particular, pela Lei das Concessões no tocante ao corte de fornecimento de energia elétrica, não obstante a mesma hierarquia normativa.
Explico.
A despeito de possuírem assento constitucional, não podemos negar a prevalência dos direitos conferidos à pessoa enquanto consumidora frente ao método de delegação escolhido pelo Poder Público para transferir o exercício de serviço público ao particular.
E o motivo é simples.
A Constituição confere, como se disse, direitos aos consumidores, ao passo que, ao tratar das concessões no art. 175 da Carta, impõe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, sob duas modalidades, a saber: diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão (art. 175 CF/88).
Dessarte, faz-se mister distinguir e sopesar, com auxílio do princípio da hierarquia axiológica (3), as normas em antinomia para valorar de forma escorreita e asseverar que as normas constitucionais possuem hierarquia entre si, e, nesta, os direitos, assim como sua defesa pelo Estado, do homem-consumidor (art. 5º, XXXII da CF/88) sobrepõe-se a métodos de delegação a particulares de serviços públicos.
Anote-se, ainda, que é direito público subjetivo do consumidor a promoção, pelo Estado, de sua defesa, tornando-se, em virtude de situação topográfica (Tít. II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais), cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CF/88).
“O dispositivo sob comento é de transcendental importância, não só por estabelecer um dever para o Estado, como também para autorizar o legislador a que venha estabelecer regras processuais desparificadas, assim como um direito material não necessariamente igualitário, mas que terá, no fundo, a prevalência dos interesses do consumidor.” (g.n.) (4)
O legislador constituinte mostrou-se preocupado sobremaneira com o homem-consumidor – e não poderia, a meu ver, ser diferente posto que se vive, hodiernamente, numa sociedade de consumo em massa – que fez irradiar efeitos jurídicos que transformam um direito público subjetivo – a promoção da defesa do consumidor pelo Estado – ao ponto de erigi-lo como pilar principiológico da Ordem Econômica e Financeira de todo Estado constituído.
Nesta linha de pensamento, temos que o preceptivo constante na Lei da Concessão de Serviços Públicos sob o número 6, II, § 3º está eivado de inconstitucionalidade, pois se olvidou o Estado, por seu Poder constituído legiferante ordinário, de seu dever sobre a promoção daquela defesa, e, em sentido diametralmente oposto, fez menosprezar, com tal norma, a dignidade da pessoa humana, no particular, o consumidor.
Vem a calhar o pensamento do ilustre constitucionalista Paulo Bonavides ao comentar sobre a Teoria material da Constituição realizada pela jurisprudência da Suprema Corte americana:
“Percebe-se ali, claramente, a transição do Estado liberal ao Estado social. Basta para tanto cotejar os métodos de hermenêutica constitucional empregados pelos juízes da sobredita Corte, cujos votos e arestos firmaram a jurisprudência do passado e do presente. A teoria material da Constituição, sem deixar de ser jurídica, tem contudo uma básica inspiração sociológica, que consente, por meio do método de ‘construção’ interpretativa, fazer da lei suprema americana o modelo das Constituições estáveis, o símbolo do reencontro harmônico do Direito com a Sociedade, tão divorciados na ordem constitucional dos países subdesenvolvidos, por não haverem estes ultrapassado ainda a concepção lógica, formalista e ‘geométrica’ de um Direito sem mais fonte que a norma do Código ou da Constituição, nos apertados moldes de um positivismo abstrato e silogístico, de inspiração jusprivatista, emanado das mais antigas e clássicas matrizes civilistas.” (g.n.) (5)
Com efeito, não é dado a Promotores de Justiça e Juízes de Direito terem visão meramente contratual do fornecimento de substância necessária à vida humana, posto que, assim agindo, estarão deferindo à Constituição formas silogísticas que não se compadecem com o Estado Social.
A visão sociológica da Constituição é necessidade imperiosa a ser levada a efeito, sob pena do afastamento cada vez maior entre a “Constituição formal” e a “Constituição real”. (6)
A outro giro, agora sob o aspecto infraconstitucional, entendo possuir o CDC natureza sistêmica, e, como tal, todas as suas normas estão invariavelmente ligadas aos princípios enunciados tanto pela Constituição Federal – em primeiro lugar – quanto por aqueles inseridos no seu próprio corpo – em instante posterior, avultando neste o princípio da hipossuficiência.
O princípio sob comento tem sua raiz, sem dúvida alguma, no pensamento aristotélico segundo o qual os iguais devem ter tratamento igualitário e desiguais tratados desigualmente.
É o que se extrai na melhor doutrina:
“Para o ato isolado, a responsabilização clássica é suficiente. A insatisfação surge diante dos atos contínuos e organizados.
“Nestas situações as forças das partes são completamente desequilibradas. De um lado há um produtor, produzindo em massa, manipulando um poder econômico respeitável e munido de amplos departamentos jurídicos. De outro lado há o consumidor final do produto que, se tomado isoladamente, na grande maioria das vezes, é economicamente impotente para levar a cabo uma demanda com empresas que o suplantam em muito.” (7)
Dessa forma, o CDC, como fonte infraconstitucional em direito consumerista, tratou de proteger a parte mais fraca da relação de consumo, ao estatuir que:
Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Isso ocorre não por se tratar simplesmente de consumidor, senão por ser reconhecida, no Código Consumerista, bem como na Constituição Federal, a fragilidade com que o consumidor figura na relação de consumo nas sociedades de consumo em massa, que ocorre no sistema pátrio.
E, no caso dos autos, impossível não se reconhecer o flagrante constrangimento que a Impetrante suporta com o corte no fornecimento de água.
Dessa forma, as empresas concessionárias de serviço público, bem como os entes da Administração Direta, tem o direito de vindicar seus prejuízos pelos meios legais, ou seja, exercendo, como todos, seu direito de ação perante o Poder Judiciário para cobrar seus créditos dos consumidores que não honraram seus débitos.
Caminho, dessa forma, meu pensamento no sentido de que não há outro meio legal de se cobrar dívidas de consumidor inadimplente senão o exercício do direito de ação a provocar a função jurisdicional do Estado.
Qualquer conduta em divergência, violará o artigo 42 do CDC, posto traduzir-se-á em mera justiça privada, vedada em nosso ordenamento jurídico (art. 345 CP).
Ademais, sob diverso aspecto, para o Poder Público, assim como suas concessionárias, existe norma expressa referente aos serviços públicos essenciais. Ei-la:
Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
No precisar o conceito de serviço público essencial, a jurisprudência não vacila:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA – CORTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente. 2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. 4. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido. (STJ – RO-MS 8915 – MA – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 17.08.1998 – p. 23)
Cabe ressaltar comentário sobre este aresto do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Data ele de 1998, posterior, portanto, à Lei de Concessão Pública, publicada no ano de 1995.
Portanto, atualizadíssima a orientação jurisprudencial.
SERVIÇO PÚBLICO – Suspensão de fornecimento de energia elétrica – Medida tomada por empresa concessionária de serviço público para forçar o pagamento de contas em atraso – Inadmissibilidade – Bem que compõe o direito à cidadania, assegurada constitucionalmente – Voto vencido.
Ementa Oficial: Não pode a empresa concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica proceder ao corte no fornecimento para forçar o pagamento, porque tal bem compõe o direito à cidadania, constitucionalmente assegurada.
Ementa do voto vencido, pela Redação: Não é arbitrária a suspensão de fornecimento de energia elétrica pela empresa concessionária de serviço público aos consumidores inadimplentes, pois seria um verdadeiro caos para a administração dessas empresas se tivessem que executar todos os inadimplentes sem cortar o serviço.
Reexame de Sentença 54.278-9 – 2.a T. – j. 14.10.1997 – rel. Des. João Maria Lós.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juízes da 2.a T. Civ. do TJ, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, vencido o revisor, negar provimento ao recurso. Decisão contra o parecer.
Campo Grande, 14 de outubro de 1997 – RÊMOLO LETTERIELLO, pres. – JOÃO MARIA LÓS, relator.
Extrai-se, ainda, do voto condutor do acórdão:
“Em que pesem seus argumentos, tenho, contudo, que a sentença recorrida deve ser mantida em sua íntegra. É que, conforme bem assinalou o culto Magistrado de 1º grau:
‘A Enersul, empresa pública da qual a impetrada é Diretor, detém concessão para explorar serviço público de natureza essencial à dignidade humana, posto que ligada diretamente à saúde e ao lazer’.
E prossegue:
‘A dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da Nação, como se lê do art. 1º, III, da CF’.
No art. 6º da Carta Magna se reconhece que a saúde e o lazer são direitos sociais assegurados a todos os cidadãos e que incumbem ao Estado, conforme se vê do art. 196 da CF, verbis:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ora, se assim é, não pode a impetrada, como concessionária de serviço público, proceder a cortes no fornecimento de energia elétrica, como forma de coagir ao pagamento, já que se trata – o seu fornecimento – de um dos direitos integrantes da cidadania.
Alegar, como o fez o ilustre e culto Procurador, que esse procedimento poderia inviabilizar serviços elétricos, pelo não-pagamento, não me impressiona, tendo em vista que, por um lado, a grande maioria da população efetua o pagamento sem maiores problemas, e, em segundo lugar, penso que a impetrada poderia perfeitamente adotar outros mecanismos para forçar o pagamento, quais sejam, a fiança de terceiros ou caução, conforme se faz em outras negociações de comércio em geral.
O que não se pode admitir são os métodos truculentos e vexatórios de que se valem as concessionárias de serviços públicos, que, ao primeiro sinal de não-pagamento da conta mensal, dirigem-se às residências procedendo ao corte puro e simples, em evidente prejuízo à saúde e ao lazer do cidadão, constitucionalmente assegurados.
Se não houve o pagamento, incumbe à empresa concessionária do serviço adotar providências que a lei lhe assegura para efetuar a cobrança do que lhe é devido. O que não se pode permitir é a absurda exceção concedida a estas empresas para que procedam à margem da lei e do Judiciário, realizando sua própria justiça, manu militari. Aliás, não raro, a imprensa noticia reações violentas de usuários atingidos por esse método pouco convencional de cobrança utilizado por essas empresas. Ora, cabe à concessionária, como já se disse, se acautelar quando do fornecimento, exigindo, se for o caso, fiança, aval ou caução, para evitar a impossibilidade de cobrança, como se faz no comércio em geral.
Tal digressão somente veio à baila, contudo, em razão do parecer ministerial. De qualquer modo, tenho que correta se apresenta a decisão de 1.o grau, motivo pelo qual conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.” (grifei).
Nesta linha de pensamento jurisprudencial, correto é afirmar que serviço público essencial é aquele que diz respeito à vida digna, no qual inclui-se, perfeitamente, o fornecimento de água por parte da Impetrada.
Faz-se mister não deslembrar, por fim, em desacordo com a tese esposada na notificação apresentada pela Autoridade Impetrada, que, no caso vertente, provou-se, sobejamente, a ausência de má-fé da Impetrante ao não adimplir seus débitos, eis que vivendo adoentada, com parcos vencimentos e possuindo filhos menores que dependem dela para seu sustento, encontra-se em clara hipótese de estado de necessidade, justificável, portanto.
Tudo sopesado, não encontro outro caminho senão o da concessão da segurança, já que estou convencido que cabe ao Poder Judiciário evitar e reprimir coações sofridas pelos consumidores – hipossuficientes – perante empresas de grande porte, bem como a utilização da justiça privada justamente por empresas que prestam serviços públicos essenciais à vida humana” (grifos do autor).

Empresta a Impetrante os fundamentos do d. parecer para sustentar a inconstitucionalidade do corte de energia elétrica aplicada pelas autoridades coatoras.

Os agentes da concessionária de serviço público deveriam pautar suas condutas na Constituição da República e nas leis aplicáveis, entretanto, olvidaram os comandos da Lei de Concessões ao aplicarem ao caso não subsumível a norma do artigo 90, inciso I, da Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, interrompendo o fornecimento de energia pelo não pagamento das tarifas.

A Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, estabelece o regime de concessão e permissão de serviços públicos nos termos do artigo 175 da Constituição da República, e expressamente sobreleva o sistema protetivo consumerista.

CAPÍTULO III
Dos Direitos e Obrigações dos Usuários

Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I – receber serviço adequado;
II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
Obs.: Inciso acrescentado pela Lei 9.648.
IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Efetivamente, a norma contida no inciso II, § 3º, do artigo 6º, da referida Lei de Concessões permite a interrupção do fornecimento do serviço público, desde que em cotejo com o sistema constitucional e legal de proteção do consumidor.

Repete-se, expressamente a norma referida permite a interrupção do serviço, desde que condicionada ao interesse da coletividade.

CAPÍTULO II
Do Serviço Adequado

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Importante relembrar a preciosa lição do mestre carioca Prof. Luís Roberto Barroso no douto parecer “Princípio da Legalidade – Delegações Legislativas – Poder Regulamentar – Repartição Constitucional das Competências Legislativas”, in Revista de Direito Administrativo, volume 1, 1998, página 15:

“Repassada a relevante distinção entre as variantes pública e privada do princípio da legalidade, impõe-se, a esta altura, tarefa mais árdua: a de desenvolver o real conteúdo e significado do princípio, especialmente na sua expressão prática. Embora o tema seja tratado com certa deficiência na doutrina nacional, já se tem assentado, com certa pacificidade, que o princípio da legalidade manifesta-se sob duas formas diversas, que constituem, na verdade, dois princípios autônomos: o da preeminência da lei e o da reserva da lei. Embora remontando a mesma raiz, cada um deles traduz idéia substancialmente diversa.”

“Preeminência da lei significa que todo e qualquer ato infralegal será inválido se estiver em contraste com alguma lei. O princípio tem, nesta acepção, um sentido hierárquico: a lei prevalece sobre as categorias normativas inferiores. Vale dizer: tratando-se de matéria que não seja reservada exclusivamente à lei , poderão ser editados atos normativos inferiores. Mas se a lei preexistir ou sobrevier, prevalecerá. Reserva da lei, por outro lado, significa que determinadas matérias somente podem ser tratadas mediante lei, sendo vedado o uso de qualquer outra espécie normativa. É uma questão de competência. De parte as referências expressas constantes na Constituição – e.g., reserva da lei penal (art. 5º, XXXIX), reserva da lei tributária (art. 150, I) –, é geralmente aceito que todo e qualquer ato que interfira com o direito de liberdade e de propriedade das pessoas carece de lei prévia que o autorize. Vale dizer: somente a lei pode criar deveres e obrigações.”

As autoridades coatoras malferiram o princípio da legalidade sob o aspecto da preeminência da lei ao instituírem medida de exceção em desconformidade com todos os valores jurídicos acima revelados.

Destoa do comando legal específico, porque a abusiva interrupção perpetrada desguarnece o interesse da coletividade, que almeja a permanência das garantias mínimas constitucionais e legais esposadas pela Impetrante.

A medida discricionária de interrupção do serviço por inadimplemento de tarifas, ademais, deve ser razoável, e não agredir o princípio da moralidade administrativa.

Seria razoável e moralmente aceitável a interrupção do fornecimento gratuito perpetrado por omissão dos representantes estatais durante longos anos…

No caso em tela, como suso esclarecido, sequer houve inadimplência.

As contas de energia eram remetidas a Impetrante e habitualmente seus agentes verificavam o medidor de consumo, portanto, inexiste débito. O arbitramento arbitrário de tarifa pretérita presumida deve seguir as normas legais e constitucionais mencionadas, não servindo para subsidiar a interrupção combatida.

Importa ressaltar, por derradeiro, que o corte de energia elétrica efetivado pelo representante do poder estatal é medida de exceção ao Estado Democrático de Direito.

Na história moderna há relatos neste sentido, conforme elucida o douto Marcílio Toscano Franca Filho, in “A ALEMANHA E O ESTADO DE DIREITO, Apontamentos de Teoria Constitucional Comparada”, publicado

“3. A Lei Fundamental Alemã e as Garantias Individuais

Como na totalidade dos modernos Estados Sociais e Democráticos de Direito, a organização jurídica da República Federal da Alemanha regula-se pelos princípios da Estatalidade, Unicidade e Racionalidade, segundo os quais há apenas um único direito válido e vigente no seu território, o direito que obedece aos critérios lógicos da hierarquização, da coerência e da codificação, e é emanado do Estado – que detém o monopólio da nomogênese.

O fundamento de validade e a origem formal da organização jurídica alemã como Estado residem, portanto, num conjunto de normas estatais hierarquicamente superiores às demais. Faço notar entretanto que, devido a peculiares circunstâncias político-históricas, a seguir explicitadas, estas normas, a rigor, não perfazem uma Constituição (“Verfassung” em alemão) na acepção do termo que nós latinos utilizamos.

Com a capitulação do III Reich e o final da II Guerra Mundial, os Aliados, através do Tratado de Potsdam (agosto de 1945),dividiram o território alemão em quatro zonas de ocupação. Por aquele acordo, o norte do país ficou então sob controle de Londres; o sul, com Washington, o oeste, sob o controle de Paris e o leste, com Moscou, que desde logo quis edificar ali um Estado socialista.

A fim de garantir os seus objetivos, a então União das Repúblicas Socialistas Soviéticas mostrava-se cada vez mais empenhada na intenção de constituir um Estado alemão separado. São dessa época as iniciativas de Stálin em criar uma moeda própria para a Alemanha Oriental (a Reforma Monetária) e o bloqueio do fornecimento de energia elétrica e gêneros alimentícios à Berlin Ocidental.

Em setembro de 1948, cessadas as conversações das potências ocidentais com a então URSS acerca da reunificação alemã, representantes dos parlamentos estaduais das zonas francesa, americana e inglesa reuniram-se em assembléia para a elaboração da “Lei Fundamental” (“Grundgesetz”), cuja denominação em lugar de “Constituição” (“Verfassung”) teve por objetivo denotar o caráter transitório e provisório daquele ordenamento, longe de intentar constituir um Estado Alemão dividido.

No seu próprio preâmbulo, consta a expressão da transitoriedade: a Lei Fundamental foi aprovada para “dar à vida pública, durante um período de transição, uma nova organização”. E o seu último artigo diz: “Esta Lei Fundamental perderá sua vigência na data em que em entrar em vigor uma Constituição que tenha sido aprovada por todo o povo alemão, em livre decisão” (grifos nossos).

Por todo o exposto, resta apenas o abrigo do Poder Jurisdicional como salvaguarda de seu direito líqüido e certo de não sofrer a interrupção indevida do fornecimento de energia elétrica perpetrado pelos agentes da BANDEIRANTE ENERGIA S. A., pelos relevantes motivos jurídicos esposados.

III – Conclusão.

Diante do exposto, a Impetrante pede a concessão do “writ”, com o deferimento de liminar “inaudita altera pars”, para possibilitar-lhe a fruição do serviço público essencial de fornecimento de energia elétrica mediante pagamento das taxas e tarifas devidas, determinando-se a continuidade da prestação independentemente do pagamento do apontado débito em arbitramento ilícito, com fundamento no “fumus boni iuris” e no “periculum in mora” apresentados nas argumentações reveladas acima, e comprovados documentalmente.

Repise-se, devido a extrema urgência, a medida liminar pode ser concedida independentemente de audiência da pessoa jurídica de direito público (RT 637/80), quanto mais da pessoa jurídica de direito privado paraestatal.

A Impetrante requer, após a concessão da liminar, a notificação das autoridades coatoras apontadas acima por ofício enviado pelo correio aos endereços declinados, para apresentarem informações ao douto Juízo, e, após o pronunciamento do douto membro do Ministério Público, o julgamento procedente do presente Mandado de Segurança, pelos fundamentos fáticos e jurídicos mencionados, em defesa de seu direito líqüido e certo de viver com dignidade, contando com o fornecimento de energia elétrica, conforme suso argumentado, protegida da interrupção ilícita do fornecimento de energia elétrica e da abusiva cobrança do débito apontado no indevido arbitramento administrativo.

Defendem em mandado de segurança a notificação epistolar os consagrados doutrinadores Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 3ª edição, Forense, página 222) e Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 14ª edição, Malheiros, página 54), o que vem sendo consagrado na prática forense (Despachos do Des. Adriano Marrey, na Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos Mandados de Segurança 273.709-SP e 280.739-SP), em decorrência da celeridade do rito no mandado de segurança.

Requer a expedição de ofício ao Ilmo. Sr. CHEFE DO POSTO DE ATENDIMENTO AO CLIENTE DE TAUBATÉ DA CONCESSIONÁRIA BANDEIRANTE ENERGIA S. A., com gabinete em Taubaté, São Paulo, na rua Visconde do Rio Branco nº 340, Centro, para remeter ao douto Juízo cópia do procedimento administrativo resultante da interrupção ilícita, pois negou a Impetrante acesso a documentação.

Requer, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 2º e 4º da Lei nº 1.060/50, por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as despesas do processo, sem prejuízo de sua mantença e de sua família, conforme declaração anexa.

A Impetrante pugna, com fundamento no § 5º, do artigo 5º, da Lei 1.060/50, pela contagem dobrada de todos os prazos processuais e a intimação pessoal do signatário Procurador do Estado, exercendo o mister de defensor público estadual, classificado na Procuradoria de Assistência Judiciária Cível de Taubaté da Procuradoria Geral do Estado, com sede em Taubaté, São Paulo, na praça Cel. Vitoriano nº 113, Centro, CEP.: 12020-020.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Por ser medida de JUSTIÇA, pede deferimento !

Além disso, verifique

RE ALTERAÇÃO VENCIMENTOS

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande …

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