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EMBARGOS À EXECUÇÃO FIADOR 3

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DA CAPITAL-RJ

Embargos ao processo nº xxxx.xxx.xxxxxx-xx
Esc. P.I.

NOME, nacionalidade, estado civil, profissão, identidade nº XXXXXXX-X, IFP, e CPF n XXX.XXX.XXX.XX, e NOME, nacionalidade, estado civil, profissão, identidade nº XXXXXXX-X, IFP, e CPF n XXX.XXX.XXX.XX, residentes e domiciliados na Rua xxxxxxxxxxxx, nº xx, aptº xxx, xxxxxxx, nesta cidade, vêm, com fulcro no art. 736 e segs. do CPC, propor

EMBARGOS À EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL

em face de NOME, brasileiro, casado, comerciante, CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, domiciliado na Rua do XXXXX, nº XX, bairro, cidade, pelos motivos que passam a expor:

INICIALMENTE, afirmam nos termos da Lei 1060, que não têm condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, pelo que requerem a GRATUIDADE DE JUSTIÇA, indicando para patrocinar os seus interesses o DEFENSOR PÚBLICO em exercício junto a esse Juízo.

DO TÍTULO EXECUTIVO

O título apresentado é a sentença de fls. x/x.

DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DA EMBARGANTE, QUE FIGUROU NO CONTRATO COMO LOCATÁRIA

Conforme certidão de fls. 107, o imóvel penhorado pertence, na proporção de 50% à embargante NOME, que figurou no contrato como LOCATÁRIA, o que torna tal bem impenhorável por força do disposto no art. 1º da L. 8009/90.

Portanto, o bem em questão não pode ser penhorado para posteriormente ser levado à praça, uma vez que a mesma reside no imóvel, juntamente com seus pais, pessoas bastante idosas e doentes.

Ainda que sua titularidade seja somente de 50%, a praça do referido imóvel estará violando seu direito à moradia, pois uma vez alienado deixará de garantir seu teto.

DA REGULARIZAÇÃO IMEDIATA DA PENHORA

De qualquer forma, faz-se necessária a imediata regularização da penhora, uma vez que foi constrito todo o bem, quando só o poderia ter sido feito em relação à 50%.

Assim, requer-se seja determinada de logo a retificação da penhora, e consequentemente feitas as devidas anotações.

DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO DE FIANÇA

Como podemos observar do contrato de fiança de fls. 06/11, o mesmo teve prazo de vigência de 01.08.98 a 31.07.99, estando o prazo determinado extinto há muito.

Assim, como o débito apontado refere-se ao período de MAR/00 a SET/00, o mesmo estaria extinto em virtude de ter findado o prazo contratual, cabendo ao locador exigir novo fiador ou novo pacto conforme entendimento pacificado do STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. PERMANÊNCIA DO LOCATÁRIO NO IMÓVEL LOCADO. EFEITOS DA FIANÇA. EXTINÇÃO. CONHECIMENTO.
1. Rescindido o contrato de locação, não subsiste o contrato de fiança, que lhe é acessório, ainda que o locatário permaneça no imóvel.
2. Tem prevalecido o entendimento neste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o contrato acessório de fiança deve ser interpretado de forma restritiva, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatício originariamente
estabelecido. A prorrogação do contrato sem a anuência dos fiadores, portanto, não os vincula. Irrelevante, acrescente-se, a existência de cláusula de duração da responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves.
3. "O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu." (Súmula do STJ, Enunciado nº 214).
4. Recurso conhecido.
RESP 83566 / SP ; RECURSO ESPECIAL – 1995/0068287-7 Fonte DJ – DATA:04/02/2002 PG:00576 Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO
Data da Decisão 04/10/2001 Orgão Julgador T6 – SEXTA TURMA

DO BEM DE FAMÍLIA E DO MÍNIMO EXISTENCIAL. Emenda 26 – DIREITO À MORADIA

De qualquer forma, o imóvel penhorado constitui-se no bem de residência dos fiadores e não pode ser excutido, pela não recepção do disposto no art. 3º, VII da L. 8009/90 pela Emenda 26.

Das diretivas constitucionais

Antes de qualquer interpretação da legislação infraconstitucional e da subsunção do caso em concreto ao Direito Positivo, é preciso atentar-se para os programas constitucionais determinados pelo Constituinte e para a função promocional do Direito. Estabelece a nossa Constituição a determinação e a intenção de sejam reduzidas as desigualdades sociais, bem como, erradicada a miséria, além de instituir como princípio norteador maior do ordenamento jurídico nacional o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pretender-se que estes dispositivos sejam meramente belíssimos ideais filosóficos, palavras ao vento sem qualquer consistência significa negar à nossa Lei Fundamental o seu próprio caráter de lei, norma a ser cumprida.

Os valores axiológicos constitucionais, estabelecidos nos princípios e direitos fundamentais constituem-se no núcleo material da Constituição. Isto implica dizer que, este núcleo material constitui-se nas diretivas constitucionais, que vinculam a todos, sejam os poderes públicos, legislador, administrador e julgador, sejam os cidadãos.

A partir dessas diretivas, impõe-se toda uma releitura do ordenamento infraconstitucional. Assim, se o Direito Privado tinha como seu núcleo a codificação civil, promulgada nos termos do liberalismo imperante no século passado, hoje esse núcleo transmudou-se para a Constituição Federal, que passou a ditar, ao menos primariamente, os princípios do Direito de Família, da Propriedade e sua função social e da limitação da autonomia da vontade pela preponderância do princípio da igualdade substancial.

A questão que se impõe é vencer a resistência quanto à aplicação dos ditames constitucionais, para ser cumprido o fim maior da ciência do Direito, qual seja, pacificar com justiça:
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“como resultado da nova ordem constituída, enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de direito civil, fundado pela Constituição, a prevalência é de ser atribuída às situações jurídicas não patrimoniais porque à pessoa humana deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a garantia e a proteção prioritárias. Por isso, neste novo cenário, passam a ser tuteladas, com prioridade, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos não-proprietários, dos contratantes em situação de inferioridade, dos membros da família, das vítimas dos acidentes anônimos e de atentados a direitos da personalidade.” Maria Celina Bodin de Moraes, Constituição e Direito Civil: Tendências, in Revista de Direito da Defensoria Pública, Estado do Rio de Janeiro, nº 16, ano 12, julho de 2000.
Ainda MARIA CELINA B. DE MORAES: “a transposição da normas diretivas do sistema de direito civil do texto do Código Civil para o da Constituição acarreta relevantíssimas conseqüências jurídicas que se delineiam a partir da alteração da tutela que era oferecida, pelo Código, ao ‘indivíduo’ para a proteção, garantida pela Constituição, à dignidade da pessoa humana e por ela elevada à condição de fundamento da República Federativa do Brasil.”, p. 173/193.

Além dos civilistas, os Constitucionalistas também merecem ser trazidos à colação, pois representam papel de inegável importância no fenômeno do abandono da summa divisio entre Direito Público e Direito Privado:

“Em suma, cada vez mais a doutrina em geral afirma o caráter vinculativo das normas programáticas, o que vale dizer que perdem elas também cada vez mais, sua característica de programas, a ponto, mesmo, de se procurar nova nomenclatura para defini-las (…). Qualquer que seja , porém, a expressão utilizada, o certo é que sua vinculatividade vem sendo mais e mais reconhecida. Significa que o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis nos limites dessa eficácia.” José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

Nesse aspecto, o ensinamento supra citado tem particular relevância no que diz respeito com a emenda 26, que inclui dentre os direitos sociais o direito fundamental à moradia.. E, mais adiante JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece definitivamente o tema:

“Recaséns Siches coloca magistralmente ‘(…) o que o juiz faz ordinariamente, e isto é o que deve fazer, consiste em investigar quais são os critérios hierárquicos de valor, sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva, e servir-se deles para resolver o caso submetido à sua jurisdição’.
Eis onde se descobre a grande relevância das normas programáticas. Constituem elas, como regras reveladoras das tendências sócio-culturais da comunidade, princípios básicos que, entre outros, informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurídica positiva vigente. Ora, conjugada essa idéia com os fundamentos da interpretação indicados por Recaséns Siches, acima transcritos, vê-se que elas se manifestam exatamente como aqueles critérios hierárquicos de valor sobre os quais está fundada e pelos quais se inspiram a ordem jurídica positiva, de que deve servir-se o juiz para resolver o caso submetido à sua jurisdição, como todo intérprete e aplicador do direito objetivo.
Esses ditames estão, aliás, configurados expressamente na ordem jurídica brasileira, quando estatui, no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ora, as normas constitucionais de princípio programático têm por objeto precisamente configurar os fins sociais a que se dirigem o Estado e a sociedade, consoante exigências do bem comum; se assim é, toda lei ou norma (inclusive as constitucionais) integrante da ordem jurídica nacional há que conformar-se à pauta de valor indicada, ao menos tendencialmente, pelas normas programáticas da constituição.”

Da inconstitucionalidade do inciso VI, do art. 3º da L.8009/90

Diante do que foi acima exposto, o dispositivo que permite a penhora do bem de família do fiador é claramente inconstitucional, por ferir os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade e da erradicação da pobreza, dentre outros, devendo ser declarado como tal, nos termos das regras de controle incidental de constitucionalidade, o que desde já se prequestiona, para, se for o caso, encaminharmos a matéria na corte constitucional, o Supremo Tribunal Federal, pois, inegavelmente, o direito à moradia é um direito fundamental, inclusive agora expressamente previsto na Constituição Federal, pois, através da emenda 26 passou a fazer parte do rol dos direitos sociais do art. 6º da CF.

Segundo a moderna teoria constitucional, em especial no que diz respeito aos direitos fundamentais, a sua aplicação deve ser imediata no seu aspecto negativo. Por certo que muitos direitos sociais dependem de prestações positivas do Estado, devendo este garantir saúde, moradia, educação. Mas apresentam também um caráter negativo, como no caso presente, no qual todos devem abster-se de privar o indivíduo de seus direitos básicos.

Vejamos o que diz a Doutrina:

“É este o sentido que se capta ainda hoje na constituição de 1976 [o Autor refere-se à Constituição Portuguesa], ao estabelecer-se que as normas referentes aos direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga constituem direito ‘imediatamente aplicável’. O possível sentido útil de ‘atualidade’ das normas constitucionais, consagradoras de direitos fundamentais (…) vem a ser: “(1) eficácia imediata dos direitos, sem interposição legislativa; (2) extensão dos ‘destinatários’, encarregados da sua aplicação (legislação, administração, jurisdição); (3) afirmação da subsidiariedade da concretização judicial, como conseqüência da força vinculativa imediata daqueles direitos.” ( CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Ed., reimpressão, 1994)

“Se outrora os direitos fundamentais se moviam no âmbito da lei, hoje é esta que se move no âmbito dos direitos fundamentais.” (H. KRÜGER, apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Ed., reimpressão, 1994)

“Independente – ainda – da discussão em torno da possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestações com base em normas de cunho eminentemente programático (para nos mantermos fiéis à terminologia adotada), importa ressaltar mais uma vez que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente aplicáveis já ao nível da Constituição e independentemente de intermediação legislativa. Neste sentido, constata-se que a doutrina majoritária costuma destacar as seguintes cargas eficaciais com sendo, em princípio (ressalvadas eventuais especifidades inerentes a cada preceito), comuns a todas as normas definidoras de direitos fundamentais, mesmo as que reclamam uma interpositio legislatoris (…):
a) acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental e, por via de conseqüência, sua desaplicação, independentemente de uma declaração de inconstitucionalidade, sendo oportuna a referência de que não se admite, entre nós, a hipótese de inconstitucionalidade superveniente, como, por exemplo, no direito lusitano. Cuida-se, portanto, neste contexto, de aplicar diretamente os direitos fundamentais proclamados na Constituição, atribuindo-se-lhes, neste sentido, plena eficácia (eficácia derrogatória).” ( SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre, 1998)

DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O inciso VI do art. 3º da Lei 8009/90 também está eivado de inconstitucionalidade por tratar de forma flagrantemente diferente pessoas em igualdade substancial. Ou seja, o locatário que possui unicamente o imóvel no qual reside não perderá a sua moradia em razão de inadimplemento dos valores locativos a que ele mesmo deu causa. Contudo, pretende o legislador estabelecer a incongruência de que o fiador nas mesmas condições, ou seja, proprietário de um único bem, que é utilizado como moradia, venha a perdê-lo por dívida de terceiros? Tal é inadmissível na lógica do ordenamento jurídico.

O tratamento diferenciado é permitido pelo ordenamento, desde que seja para igualar os indivíduos em situação de real desigualdade, mas nunca para quem está em igualdade de condições. Qualquer norma infraconstitucional que pretenda esse tratamento diferenciado de iguais está eivada flagrantemente de inconstitucionalidade por ferir o princípio da igualdade.

DO PAGAMENTO PARCIAL

Conforme guia de fls. 112, foi feito pagamento parcial no valor de R$ 2.243, 65 em 18.09.2002.

Por todo o exposto, requer-se a V. Exa.:

seja retificada a penhora para compreender apenas 50% do imóvel penhorado;
o recebimento dos presentes EMBARGOS, seguro o juízo da forma acima mencionada, suspendendo-se a AÇÃO DE EXECUÇÃO, para, ao final, serem julgados procedentes, para:

a.1) Seja declarado impenhorável o bem de família dos embargantes, em razão de 50% do mesmo pertencer à devedora locatária, o que faz incidir a Lei 8009/90.

a.3) seja declarado, incidentemente, inconstitucional o disposto no art. 3º, VII da Lei 8009/90, e, portanto, ineficaz a finaça em relação aso fiadores.

a.5) seja declarado extinto o contrato de fiança, e ineficaz em relação ao débito, por ser posterior ao termo final.

a.6) seja expurgado do cálculo o valor do pagamento parcial.

Requer, ainda, seja o EMBARGADO condenado em custas e honorários, estes recolhidos em prol do Centro de Ests. Juríds. da DPGE (lei Est. 1146/87).

Protesta por todos os meios de prova em direitos admitidos, especialmente por cálculos do contador judicial, dando-se aos embargos o valor de R$ 8.000,00.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de junho de 2003.

Além disso, verifique

EMBARGOS À EXECUÇÃO CONDOMÍNIO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 30ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO …

Um comentário

  1. Gabrielle Cunha

    Solicito a retirada imediata dos nomes e documentos que constam nesta petição.
    São informações pessoais e confidenciais de meus familiares.
    Acredito que o conhecimento deva ser partilhado, porém a privacidade das partes deve ser mantida.

    Grata,
    Gabrielle Cunha

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